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邹兵建:非法持有枪支罪的司法偏差与立法缺陷

——以赵春华案及22个类似案件为样本的分析

更新时间:2017-08-24 23:04:30
作者: 邹兵建 (进入专栏)  
足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(以下简称:《鉴定工作规定》)规定:“对不能发射制式弹药的非制式枪支,按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T 718-2007)的规定,当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支。”(鉴于前一个标准是由全国人大常委会制定的而后一个标准是由公安部制定的,为了方便论述,下文将前一个标准简称为“人大标准”而将后一个标准简称为“公安部标准”。)比较人大标准与公安部标准,不难发现,前者的内容较为笼统,后者的内容非常明确;更为重要的是,前者所确立的枪支成立门槛较高,而后者所确立的枪支成立门槛很低。显然,枪支成立门槛的高低与“赵春华们”的命运息息相关。因此,到底是适用人大标准还是适用公安部标准,便是包括赵春华案在内的23个案件的焦点问题。[需要注意的是,为了降低说理的难度,绝大多数法院在判决书中都有意地回避了枪支认定标准这个焦点问题。根据笔者的观察,法院有两种回避的方法。一种方法是,将枪支认定标准这个实体问题作为证据问题来处理。例如,赵春华案的一审法院在判决书中指出:“经天津市公安局物证鉴定中心鉴定,涉案9支枪形物中的6支为能正常发射以压缩气体为动力的枪支。”(参见天津市河北区人民法院(2016)津0105刑初442号刑事判决书。)另一种方法是,法院实际上采用了公安部标准,但是在判决书中却只写人大标准。例如,在陈某非法持有枪支案的判决书中,法院指出:“经鉴定:被告人陈某持有的七支仿真枪中,有二支属于以压缩气体为动力的气枪,属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支。”(参见云南省澄江县人民法院(2015)澄刑初字第34号刑事判决书。)表面上看,法院在枪支认定标准的问题上采用了人大标准。但是上文已述,根据人大标准,枪支需要达到足以致人伤亡或者丧失知觉的标准。尽管笔者未能掌握该案的具体信息,但是很难想象,气球射击摊上的枪形物能够达到人大标准。据此,笔者判断,云南省澄江县法院打着人大标准的旗号而实际上执行了公安部标准。]

   对此,赵春华案的二审辩护人认为,应当适用人大标准而不能适用公安部标准,其理由有两个方面:其一,公安部下发的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(以下简称:《鉴定判据》)不属于公安部的规章,而只是内部的红头文件,对此法院没有适用或参照适用的义务;其二,公安部标准所依据的试验及理由严重不科学不合理。[参见前注⑦,徐昕、斯伟江文。]与该辩护意见相反,二审法院认为,应当适用公安部标准而不能适用人大标准。其理由在于:人大标准不是可供执行的、具体的量化标准,需要有权机关做出进一步规定。我国《枪支管理法》第4条明确规定“国务院公安部门主管全国的枪支管理工作”,据此,公安部作为枪支管理主管部门有权制定相关规定。因此,公安部标准合法有效,应当适用。[参见天津市第一中级人民法院(2017)津01刑终41号刑事判决书。]

   然而,在笔者看来,无论是上述辩护意见,还是上述法院意见,都没有什么说服力。先来看辩护意见。诚然,《鉴定工作规定》和《鉴定判据》不属于部门规章,更不属于法律和行政法规,而只不过是部门规范性文件,而问题是,我国《刑法》第128条第1款规定的是“违反枪支管理规定”;显然,枪支管理规定包括但不限于有关枪支管理的法律、行政法规和部门规章,除此之外,还包括与枪支管理有关的部门规范性文件。因此,以前述两个规范性文件不属于部门规章为由反对法院对它们的适用,是站不住脚的。至于公安部标准所依据的试验和理由是否科学、合理,则是立法论层面的问题,与非法持有枪支罪的司法适用没有直接关系。同时,二审法院的意见也难以成立。

   一方面,人大标准并不缺乏可操作性。诚然,人大标准由于包含了“足以致人伤亡或者丧失知觉”的内容,其在明确性上不如公安部标准,但这并不意味着人大标准就不具有可操作性。在刑法上,这种足以导致某种后果的危险就是指具体危险。我国刑法在很多具体危险犯的构成要件中使用了这种足以导致某种后果的规定。例如,我国《刑法》第116条规定的破坏交通工具罪和第117条规定的破坏交通设施罪在构成要件中都包含了“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”的内容,并且目前尚无司法解释对这两个犯罪中的“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”的含义作进一步解释。若按照前述二审法院的逻辑,破坏交通工具罪和破坏交通设施罪的构成要件没有可操作性,因而在司法实践中无法适用。这显然是荒谬的。

   另一方面,公安部制定枪支认定标准的立法权限存在疑问。法院认为,公安部制定枪支认定标准的权限来源于我国《枪支管理法》第4条的规定,即“国务院公安部门主管全国的枪支管理工作”。实际上,这个规定只能说明公安部负责有关枪支管理的行政执法工作,而不能说明公安部享有一切与枪支管理有关的立法权。事实上,我国《枪支管理法》就具体事项的立法权进行了明确授权。例如,我国《枪支管理法》第5条第3款规定:“配备公务用枪的具体办法,由国务院公安部门会同其他有关国家机关按照严格控制的原则制定,报国务院批准后施行。”类似地,我国《枪支管理法》第6条第3款规定:“配置民用枪支的具体办法,由国务院公安部门按照严格控制的原则制定,报国务院批准后施行。”如果认为公安部基于我国《枪支管理法》第4条的规定而享有一切与枪支管理有关的立法权,那么上述就具体事项的明确授权就完全没有必要。这反过来说明,在枪支管理方面,公安部的立法权仅限于《枪支管理法》有明确授权的事项,而制定枪支认定标准并不属于公安部被授权立法的事项。

   由上述分析可知,在枪支认定标准的问题上,辩护意见和法院意见都不能成立,因而问题又回到了原点,到底该适用哪个标准?

   或许有观点会认为,既然人大标准具有可操作性,而公安部标准在立法权限上存在疑问,法院就只剩下了一种选择,即适用人大标准而放弃公安部标准。另外,我国《立法法》确立了上位法优于下位法的规则,人大标准在位阶上明显高于公安部标准,[严格来说,制定公安部标准的《鉴定工作规定》只是部门规范性文件,不属于法律。我国《立法法》并没有直接规定如何处理广义的法律(包括法律、法规、规章)与部门规范性文件之间的效力冲突问题。然而,应当认为,上位规范优于下位规范的原则不仅适用于广义的法律,也适用于部门规范性文件。]因此,从法律冲突的角度来看,法院也应当适用人大标准而放弃公安部标准。但是,问题并没有这么简单;需要看到,在我国现行的司法体制下,法院没有司法审查权,[在我国的行政诉讼中,法院具有一定的司法审查权。我国《行政诉讼法》第53条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。”根据这一规定,法院在行政诉讼的过程中享有一定的司法审查权。不过,这种司法审查权受到了严格的限制。一方面,这种审查权仅限于审查一般的规范性文件,而不能审查法律、法规和规章;另一方面,这种审查权只有在行政相对人提出申请后才能行使。]因此,在审理刑事案件的过程中,如果公诉方以某个法律、法规、规章等规范性文件作为对被告人定罪的依据,而该规范性文件被刑法以空白罪状的方式规定为判断被告人是否构成犯罪的依据,那么,法院即便发现了该规范性文件在合法性上存在问题或者与上位法产生冲突,也不能以此为由拒绝对它进行适用。尽管公安部标准在合法性上存在疑问并且与人大标准相冲突,但它所依托的《鉴定工作规定》的确属于非法持有枪支罪的罪状中的“枪支管理规定”。所以,法院在处理枪支认定标准的问题时,一个务实的立场应当是,同时承认人大标准和公安部标准都是有效的标准。换言之,法院在枪支认定标准的问题上保持中立。

   无论如何,法院最终只能适用一个标准。这意味着,两个标准之间的竞争不可避免。并且,由于法院在枪支认定标准的问题上保持中立,法院最终适用哪个标准,完全取决于在案件被起诉到法院之前,哪个标准在二者的竞争中获得了胜利。而在我国现行刑法规定和刑事司法制度下,公安部标准必然会成为这场竞争的获胜者。一方面,由于公安部标准的门槛较低而人大标准的门槛较高,在司法实践中,违反公安部标准的情形远远多于违反人大标准的情形。如果行为人持有的枪形物只违反了其中的一个标准,那么只可能是违反了公安部标准而没有违反人大标准。在这种场合,只有依据公安部标准才能追究行为人的法律责任。另一方面,更为重要的是,出于行政隶属关系的考虑,公安机关作为刑事案件的侦查机关,在办理涉枪刑事案件时,当然会优先选择适用公安部标准。刑事侦查又是刑事诉讼的第一个环节,一旦公安机关适用了公安部标准,整个刑事诉讼过程便会对公安部标准产生路径依赖。

   因此,在我国现行刑法规定和刑事司法制度等条件的约束下,在公安机关已经按照公安部标准侦查涉枪刑事案件并且这些案件经检察院起诉到法院的情况下,法院最终只能适用公安部标准。按照公安部标准,赵春华持有的枪形物中有6支属于刑法上的枪支。并且,如前所述,赵春华对这些枪支的持有属于非法持有。因此,赵春华的行为属于刑法上的非法持有枪支,符合非法持有枪支罪的客观构成要件。[值得注意的是,该案二审辩护人在辩护词中指出,赵春华的行为没有任何社会危害性。在犯罪论层面强调赵春华的行为没有社会危害性,其实就是说,赵春华的行为没有造成具体的法益侵害。这是否会影响赵春华行为的刑法定性呢?答案是否定的。需要看到,非法持有枪支罪属于典型的抽象危险犯。理论上普遍认为,抽象危险犯仅需抽象的法益侵害,并且这种抽象的法益侵害是由刑法事先拟制好了的,无需司法者作具体的判断。因而对于抽象危险犯而言,只要行为人实施了构成要件行为,就足以该当客观构成要件。因此,以赵春华的行为没有造成具体的法益侵害或没有社会危害性为由否定其行为的客观构成要件该当性,是行不通的。]同样的道理,其他22个案件中的被告人的行为也应符合非法持有枪支罪的客观构成要件。

   (二)主观构成要件的分析

   尽管《刑法》并未规定非法持有枪支罪的罪过形式,但刑法理论上毫无争议地认为该罪属于故意犯。[参见张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第714页。]因此,在确认了客观构成要件的该当性之后,还要进一步判断,行为人是否具有犯罪故意。这是23个案件的另一个焦点问题。根据我国《刑法》第14条第1款的规定,故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。由此可知,故意由认识因素和意志因素两部分组成。不过,严格来说,前述故意概念是结果本位的故意概念,难以适用于以非法持有枪支罪为代表的行为犯。对于行为犯,故意应当是指明知自己的行为就是法律规定为犯罪的行为,并且希望或者放任实施这种行为的心理态度。[参见储槐植:《建议修改故意犯罪定义》,《法制日报》1991年1月24日。]表面上看,行为犯的故意仍然由认识因素和意志因素两部分组成。但实际上,行为人实施了行为就足以表明其对行为持希望或放任的态度,显然具备了意志因素。因此,对于行为犯而言,犯罪故意是否成立,完全取决于行为人是否具有认识因素,即行为人是否认识了行为要素。具体到23个案件中,行为人是否有犯罪故意,完全取决于其是否认识到自己的行为属于非法持有枪支的行为。

   对此,赵春华案的二审辩护人认为:“赵春华一直认为自己摆摊用的是玩具枪,而非法持有枪支罪中的枪支是真枪。赵春华属于对行为对象认识错误,且其认识错误是必然的,几乎所有普通人都不可能正确认识,因此可以阻却犯罪故意。”[同前注⑦,徐昕、斯伟江文。]简言之,辩护人认为,赵春华对自己持有的枪形物发生了认识错误,因而不能成立犯罪故意。对于上述辩护意见,需要从事实和法理两个角度展开分析。

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:政治与法律
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