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郑贤君:基本义务的双重性与司法审查

更新时间:2017-08-24 22:57:05
作者: 郑贤君  
非经国会同意,不得被强迫交纳任何租税,特种地产税、捐款,以及其他各种非法捐款之自由。”[24]第8条(1)规定:“今后非经国会同意,亦即国会法律之规定,不得强迫任何人提供捐税、借款、缴纳租税,以及其他类似性质之款项,”[25] 1688年《权利法案》第4条规定:“凡未经国会准许,借口国王特权,为国王而征收,或供国王使用而征收金钱,超出国会准许之时限或方式者,皆为非法。“除经国会核准外,平时在帝国境内招募或维持常备军,均属违法。”[26] 第6条规定:“除经国会同意外,平时在本王国内征募或维持常备军,皆属违法。”[27]

   美国1776年《独立宣言》陈述英王统治的事实,指出“他在和平时期,未经我们的立法机关同意,就在我们中间维持常备军。”[28]“未经我们同意便向我们强行征税”。 [29]1789年法国《人权宣言》正面肯定军队和税收对维持国家的必要性,并规定税收须基于人民同意。第12条规定:“人权和公民权的保障需要公共的武装力量。这一力量因此是为了全体的福祉而不是为了此种力量的受任人的个人利益而设立的。”第13条规定:“为了公共武装力量的维持和行政的开支,公共赋税是不可或缺的。赋税应在全体公民之间按其能力平等地分摊。”第14条规定:“所有公民都有权亲身或由其代表决定公共赋税的必要性,自由地加以批准,知悉其用途,并决定税率、税基、征收方式和期限。”基本义务既为维护公共行政和安全之必须,也是对个人权利的保障,还是对专断王权的限制。

   人民同意、国会、法律明确义务设定权的归属,共同构成对王权和专断行政权的限制,表明基本义务具有宪法位阶,与基本权利同源。


二、区分核心与非核心决定:宽松审查

  

   宽松审查是指法院对系争法律仅审查手段与目的的关联性,只要限制的手段有助于政府目的之达成,系争法律就可通过宪法之网,判定其合宪。就基本义务的审查而言,宽松审查适用的是法律保留中的比例原则,限制侵害过度,其理论基础是司法谦抑,法院尊重民主的立法机关有制定法律,在公民之间设定权利义务的优先权,仅审查基本义务法律规范中的技术性与细节性的条款。

   首先,核心与非核心决定。[30]鉴于基本义务的双重性,其政治性一面决定基本义务的核心不能接受司法审查。它表现在两个方面:其一,基本义务的具体化应该只限定于那些非核心的决定,那些细节性与技术性的规定所含作为或者不作为的义务,属于单纯法律上的义务,需要从基本权限制的角度加以审查;其二,具体化基本义务的法律,其核心决定部分,不构成基本权限制部分,不应予以审查。

   何为基本义务的核心决定?或者,依据何种标准判断基本义务的核心?基本义务的核心是由其政治性决定的,具有宪法强制性。由于基本义务构成国家成立、存在、运行和维持的根本,无此规定性,将削弱国家根基,有危害国家之虞,因而无论何时、何地,这一规定性须以保持,此即为基本义务的核心决定部分。由于义务的多样性,并无一个普遍的核心决定标准,判定义务的核心决定无疑是由个别义务的性质本身决定的。鉴于每一项基本义务的性质不同,其核心决定又有不同。具体到税收,“征收”本身即为核心决定,至于征收的税基、税率、税种,以及征收期限则为细节和技术规定。征收本身作为核心决定即为宪法义务,则技术部分则为法律上的义务。前者具有根本性、不可动摇性,后者可由立法机关裁量,立法机关有形成自由。法国宪法第14条规定:“所有公民都有权亲身或由其代表决定公共赋税的必要性,自由地加以批准,知悉其用途,并决定税率、税基、征收方式和期限。”该条实际阐明了何为核心决定部分,何为技术和细节部分。“公共赋税的必要性”是核心决定部分,无论如何是必须征收的,虽然或由公民亲身决定,或派代表决定,自由批准,知悉用途,但不变更赋税的必要性,此即为强制属性,也是核心决定部分。而“税率、税基、征收方式和期限”则是税收义务的技术与细节性规定,虽然由人民或其代表决定和批准,但属于可以法律化的那部分,立法机关有裁量自由,属于非核心部分决定,可以适用法律保留原则,等同于基本权利限制,也是可以接受审查的那部分内容。

   又以服兵役为例,兵役义务是维持公共武装力量之必须,具有强制性,每一个符合条件的公民都负担此义务,即“服役”,没有置喙余地,此为核心决定部分,不可更改,不可动摇。至于服兵役的年龄、期限、津贴、待遇,乃至退伍、转业、复原、安置等,可以由法律具体化,立法机关可根据实际情况决定之。比如,服兵役的年龄可根据国家人口状况,调整高低;兵役期限也可根据国防需要调整,或长或短。战时军力紧张匮乏,可提高年龄上限,40岁乃至50岁仍可服兵役,以满足兵员需求;和平时期,可放低年龄。兵役期限与此同理,可视情形延长或者缩短服役期,如我国修改后的兵役法将服务期由原来的三年改为两年。又如津贴,原则上,义务兵役没有报酬,但国家可根据财政状况适当增减兵役津贴。这些俱属技术与细节性规定,立法机关皆有裁量和形成自由,其适当与否,可以依据法律保留之比例原则予以审查。换言之,核心即必要性、强制性,它们不可动摇、不可更改、亦不可接受审查。

   其次,提供违宪审查的依据。适用宽松审查标准审查,是依据基本义务的双重属性对具体化基本义务的法律作出了二分,将法律化的基本义务区分为核心决定部分与细节性和技术性部分。坚持基本义务的核心部门免受审查的是在理论上认定它们的政治属性,那些细节性与技术性部分则在逻辑上认为属于单纯法律上的义务,须接受司法审查。核心部分属于政治决定,也是基本义务具有宪法位阶之所在,属于公民的宪法义务,也是不可以法律化的那部分,任何时候都不属于司法审查的对象。那些非核心部分,属于细节和技术性规定,可以经由立法机关法律化,也是可以依据法律保留接受司法审查,依据比例原则判断其是否超越宪法界限的那部分内容。

   基本义务的核心与非核心部分的区分可帮助对基本义务规范进行二分,甄别其构成及其属性。立基于基本义务的双重属性,基本义务兼具政治性与法律性,一部分保留其宪法属性,不能法律化,亦不接受违宪审查;一部分可以法律化,依据基本权利侵害接受司法审查。法国《人权宣言》第13条就是这一二分的典型。该条规定:“为了公共武装力量的维持和行政的开支,公共赋税是不可或缺的。赋税应在全体公民之间按其能力平等地分摊。”借鉴美国最高法院的Heller一案中斯卡利亚对权利法案第二条的解读,将该规范分为序言条款和执行条款两部分。[31]“装备良好的民兵是自由州安全之必须”,阐明了规范目的,是序言条款;”“个人持有和携带枪支”是为实施这一目的,属于执行条款。[32]保障人权和维护公共行政是兵役义务的序言条款,也是规范目的;全体公民按照能力分摊赋税则是执行条款。阐明规范目的的序言条款是基本义务的核心决定部分,这部分具有政治性,是基本义务条款具有宪法位阶的依据,不能被法律化。能够被法律化的只是执行条款,可接受违宪审查。

   核心部分与非核心部分的区分,亦可为观察基本义务与法律义务的区异提供标准,并帮助确立适用何种审查。即,即使那些具体化为普通法律的义务亦不可与普通法律等同视之,虽然这些基本义务借由普通法律的形式为之,但因其先天的政治因子而别具一格。原因在于,被具体化为法律的基本义务接受高度法律保留,而普通义务只适用一般法律保留即可。为此,须区别以下两类义务:一是具体化基本义务的法律不等同于普通法律义务,抚养子女的义务、赡养父母的义务等属于普通法律义务,而非基本义务。二是并非所有宪法规定的基本义务都具有政治性,如保密义务。保密义务由我国宪法规定,立法机关通过法律具体化,该义务虽为宪法规定,但并不具备核心决定部分,无须对此进行二分,其全部内容俱可接受司法审查。这些区别的依据同样来源于基本义务的双重属性,政治性与法律性构成区分前述两类法律差异的标准。

   核心与非核心部分区分还为区别具体化基本义务的法律与基本权利限制的法律提供了标准。虽然二者在原理上都属于基本权利侵害,都可适用法律保留原理之比例原则予以审查,但于实质上,二者难以等同。原因在于,一则基本义务是对基本权利的最强侵害,在侵害程度上具备压倒性力量;二则基本义务具有双重属性,其核心部分与基本权利同源,构成支撑国家存在的根本,具备宪法位阶,因而限制基本权利的普通法律难以与之比肩;三则适用的法律保留程度不同。基本义务适用高度法律保留,不仅要求国会同意,且须以形式法律为之,并不得授权行政机关,该法律还须服从宪法限制。基本权利限制之法律不然,可以视情形适用不同程度的法律保留,只要具备形式法律要件即可,在特定情形下可授权机关以命令或曰行政法规为之,如紧急状态限制基本权利即为例。这是具体化基本义务的不同于限制基本权利法律的最为重要之区别,虽然两者都可适用法律保留,但保留的程度殊几不同。

   最后,抵制去基本义务化倾向。核心与非核心部分之分还可澄清去基本义务的谬误。有学者认为:“似乎除了造成误解之外,宪法的公民义务条款发挥不了任何作用”,[33]甚至认为:“宪法和普通法律的实现目的之正好宪法:普通的法律主要规定公民义务,宪法的目的则是规定个人权利”。[34]这一去基本义务倾向是一种基本义务虚无主义观点,似是而非。究其原因有三:一是机械比附18世界的美国宪法;二是难以运用解释学阐释公民为何不能作为违宪主体;三是疏于了解基本义务的学说史、思想史、文本史与宪法史,妄下断语,积非成是,混淆视听,造成学术迷雾,于理论难通,于实践有害。不独大陆本土该观点流传甚久,我国台湾地区也有类似倾向,但成因与大陆不同。盖因台湾地区宪法释义学本土化程度较低,较多依赖外国宪法。美国等国未将基本义务宪法化,实践中直接适用基本权利限制原理审查基本义务,削弱了基本义务的宪法含量。针对基本义务究竟直接适用基本权利限制之法律保留,还是尊重基本义务所具有的政治性之特殊内涵适用宽松的合宪审查标准,苏永钦认为,对外国的机械模仿导致台湾宪法释义学也自动去基本义务化,这是宪政不成熟的表现,既不利于实现宪法本土化,也不利于引领宪政发展。应率先回归宪法文本,严谨释义学使命。[35]

  

三、基本权保障、体系正义与严格审查

  

   严格审查标准是指审查基本义务的技术性与细节性规范之时适用双重审查标准,一为比例原则之“禁止侵害过度”,一为国家保护义务之“”止保护不足”。严格审查不仅从基本权利侵害的角度检视基本义务,也从国家权力角度审视基本义务。

   1.     基本权保障

宪法规定的基本义务不同于法律义务,即使被法律具体化之后仍保留其固有的宪法意涵,其强制公民履行的属性远远高于普通法律义务,因而即使这类义务同属于对公民基本权利的限制、侵害乃至剥夺,但因其不履行有伤害与危及国家存在、成立与运行之虞,故通说认为,在对基本义务的合宪性审查中,不可按照一般的基本权利限制之法律保留理论,只须依照比例原则,审查手段与目的之间的关联性即可。但是,基本义务的双重属性表明基本义务具有宪法位阶,与基本权利一起,共同限制国家权力专断,故而基本义务不仅仅是对公民个人权利的剥夺,还具有防范国家权力侵害的功能。出于这一考虑,在对具体化基本义务的法律进行审查之时,出于基本人权保障的需要,可从基本权利剥夺的角度进行审查。这不仅需要适用基本权利限制之法律保留的比例原则予以审查,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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