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龙卫球:数据新型财产权构建及其体系研究

更新时间:2017-08-11 09:21:31
作者: 龙卫球 (进入专栏)  

  

   摘要:随着大数据的出现以及数据经济的兴起,数据日益成为举足轻重的新型资产,与此伴随的是有关个人信息和数据资产的利益关系也变得越来越复杂。本文认为,数据经济及其数据资产化趋势,推动了数据财产化的发展,一种新型财产权形态呼之欲出,但相关理论存在进一步完善必要。传统法律架构无法适应当前数据经济利益关系合理调整的需求。在当前数据经济的环境下,面向个人信息和数据利益关系的法律建构,应与数据经济的结构本质、特别是其双向动态特点紧密结合,采取一种更加复杂的权利配置方式。从体系上说,应该在区分个人信息和数据资产的基础上,进行两个阶段的权利建构:首先对于用户,应在个人信息或者说初始数据的层面,同时配置人格权益和财产权益;其次对于数据经营者(企业),基于数据经营和利益驱动的机制需求,应分别配置数据经营权和数据资产权。

   关键词:数据经济和资产化 数据新型财产权 个人信息保护 数据经营权 数据资产权

   Abstract: With the emergence of bigdata and data economy, data is increasingly becoming a new type of propertywith great value. Meanwhile the relationship between personal information anddata economy is becoming more complex. The trend of data economy and data capitalizationhas facilitated the development of data propertilization, which lead to theestablishment of a new property type. Traditional regulations cannot actuallymeet the requirement of reasonably adjusting such relationship. The currentlegal construction regarding the relationship between personal information anddata, under circumstances of data economy, should consider the structuralessence of data economy, especially its dual-direction dynamic character.However, the relevant theory still needs to be further developed. From theprospect of legal framework, it is necessary to set up a two-stage right basedon the distinction between personal information and data assets. Firstly, atthe level of personal information or original data, individuals should beentitled with personality right and property right. Secondly, undercircumstances of data capitalization, data operators should be entitled toexercise their operating right and property (asset) right, based on therequirement of data operation and profit-driven mechanism.

   Key words: Data economy and DataCapitalization; New Data Property Right; Personal Information Protection;Data Operating Right; Data Property Right


一、问题的提出:大数据时代数据资产化背景下的法律变革问题

  

   “大数据”(Big Data)概念,最先出现在经历信息爆炸的天文学和基因学领域,大约2009年开始成为互联网信息技术行业的流行词汇,用来描述和定义信息爆炸时代产生的海量数并命名与之相关的技术发展与创新。[②]2012年是大数据时代标志到来的重要年份,随着互联网公司及其技术高度发达,特别是移动互联网、云计算技术等出现,巨量级的网络社区、电子购物、物流网等得到前所未有地开发,数据收集系统不断普及,产品服务智能化不断升级,网络信息开始出现海量集聚,真正的大数据时代由此而生。[③]大数据成为“人们获得新的认知、创造新的价值的源泉;大数据还是改变市场、组织机构,以及政府与公民关系的方法”。[1][P.9]

   大数据时代出现之后,数据经济突飞猛进。从业者通过新的数据技术,可以收集大量有价值的数据,产生利用这些数据的强烈的利益驱动力,大数据被演化成为创造巨大价值的新型资源和方法,数据不断发展为新型资产,同时也越来越被市场赋予巨大的商业价值。在这种情况下,数据的应用效应激增,数据的商业价值得到激发,大数据概念和数据经济活动进入兴盛时期。BM的研究称,整个人类文明所获得的全部数据中,有90%是过去两年内产生的,而到了2020年,全世界所产生的数据规模将达到今天的44倍。[④]大数据信息成为新经济的智能引擎,各行各业包括零售、医疗卫生、保险、交通、金融服务等,都在完成所谓的数据经济化,它们通过各类数据平台开发智能,使得生产、经营和管理越来越高度智能化,给新经济带来极大的成本降低和效率提升。[⑤]硅谷战略领袖杰弗里·莫尔甚至认为,今天资产信息比资产本身更值钱,他说“在这个世界中,信息为王。你拥有的信息越多,你的分析能力越好,速度越快,你的投资回报将会更高。”[2][P.5]即使如此,数据经济的威力也只是刚刚发挥,可谓十不及一,其巨大潜力尚不可限量。[⑥]

   大数据带来的数据经济发展和数据资产化加速的趋势,导致一个如何顺应这种时代变革而及时进行法律制度变革的崭新课题。数据经济本身呈现了一种复杂的利益关系,一方面是用户对于其个人信息的保护需要,另一方面则是经营者对于个人信息数据化利用的需要,即需要通过对个人信息收集和加工来形成某种数据资产。所以,如何从法律上设计或处理好用户和经营者之间的这种利益关系,就成为当前数据经济及数据资产化能否得到有效而合理开展的基本前提。遗憾的是,我国立法迄今为止并没有对此提供一种清晰而合理的解决方案。

   我国在《民法总则》之前,全国人大常委会2012年《关于加强网络信息保护的决定》是该领域的一项重要立法文件。该决定实际将个人信息视为用户的一种绝对利益,并以此简单立场来处理用户和网络经营者之间关于个人信息保护及其利用发生的利益关系。《决定》第1条规定:“I,国家保护能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息。 II,任何组织和个人不得窃取或者以其他非法方式获取公民个人电子信息,不得出售或者非法向他人提供公民个人电子信息。”从中可以看出,其赋予了用户对自己的个人信息以一种类似具体人格权的地位,其中最重要的是具有排除他人非法获取、非法提供的权能。

   但是,这一简单的规定并不能适应复杂的现实调整的需要,特别是在大数据现象以及数据经济旋即得到前所未有的爆发之后,其局限性越加明显。这一决定的规定没有明确用户是否可以对个人信息享有积极自决权能,即得允许他人利用。但网络经营者在实践中为了使得网络服务成为可能,并取得对用户个人信息的收集、加工和商业化利用,通过设置用户协议的方式,引导用户建立一种有关个人信息的授权关系。这种方式很快得到实践的广泛认同。有关政策规章文件也陆续出台,在贯彻保护用户个人信息的基本立场上,允许其利用自决,并对商业化利用之下保护的强度进行一定程度的软化和变通。例如,国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会在2012年11月5日批准发布的《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》(GB/Z 28828-2012)5.2.3条规定,“处理个人信息前要征得个人信息主体的同意,包括默许同意或明示同意”。我国现行有关部门的指导性意见中,较有代表性的还有2013年工信部出台的《电信和互联网用户个人信息保护规定》。

   司法实践也不断尝试进行突破。第一次的重要突破,体现在2012年《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的司法解释。第12条规定,利用信息网络侵害个人隐私和个人信息,其是否构成侵权,应当看是否符合“利用网络公开个人隐私和个人信息的行为”和“造成损害”的特殊要求。如果“欠缺公开性”,即构成侵权的排除规定。[⑦]这一司法解释,在相当意义上重塑了用户个人信息保护关系,破除了个人信息人格权保护的绝对格局,赋予数据经济中的数据从业者一定的收集、加工和利用空间。第二次的重大突破,则是在2015年6月 “北京百度网讯科技公司与朱烨隐私权纠纷案”(简称“百度隐私侵权案”)的终审判决[⑧],南京市中级人民法院认为,网络服务商或数据从业者对于用户浏览信息的自动抓取收集行为以及个性化推荐行为不构成隐私侵权,因此更加明确赋予了数据从业者在收集和利用用户个人信息方面具有相当的自由空间,引起广泛的关注度。该案终审判决,援引最高人民法院前述司法解释第12条等规定,以上诉人行为欠缺公开性,以及被告通过《使用百度前必读》已经明确告知网络用户可以使用包括禁用cookie、清除cookie或者提供禁用按钮等方式阻止个性化推荐内容的展现等理由,认为网络服务商尊重了网络用户的选择权,因此不构成侵权;判决还在裁判依据上,直接引入《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》,允许将用户同意扩展为包括默示的规定,作为根据支持判决。[⑨]

上述企业实践、有关规章文件的变通规定以及司法的突破性实践,以某种不尽完美的方式提出了一个疑问:在当前数据经济背景下,我国用户和网络经营者或数据从业者之间的法律关系,是否应该重塑,是否应该结合数据经济蓬勃发展的合理需求来放宽对于数据从业者的行为限制?[⑩]甚至是否可以走得更远,突破目前“用户个人信息人格权保护+用户协议”模式,[11]赋予数据从业者对于数据加工或者数据产品某种特殊的法律地位,进而重新平衡数据经济开展中的利益关系呢?[12]2016年12月出台的《网络安全法》限于立法特殊定位,第四章对用户个人信息从安全保障的特殊角度做出了一些基本规定,但对于个人信息的法律地位及相关利益关系本身却未涉及。2017年3月刚刚出台的《民法总则》,对于这个问题进行了一定的立法思考,但是最终鉴于该问题的复杂性和分歧较大,没有形成立法定论。一方面,立法一开始就意识到个人信息和数据资产的区分性;但是另一方面,却就如何确定二者的法律利益关系存在严重分歧。二审稿曾经有过将数据资产和网络虚拟财产纳入作为一种新型知识产权客体的思路,但旋即受到激烈反对而未果。最后,《民法总则》以第111条和第127条两条规定[13],(点击此处阅读下一页)

本文责编:川先生
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文章来源:《政法论坛》2017年第4期
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