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罗昆:鼓励交易原则的反思与合理表达

更新时间:2017-07-14 10:41:39
作者: 罗昆  
达成效率和财富最大化的根本性途径其实恰恰不是积极的干预手段,而是保障市场主体的交易自由或者是最大限度地消除干预。以鼓励交易或者其他任何名义(包括公平正义等)而实施的积极干预方式除非具有充分合理性,否则反倒有可能构成市场秩序的人为破坏,是有害于经济效率的。具体到合同法,鼓励交易的首要路径是尽可能消除交易制度中对交易的限制这样一种消极的作用方式,例如合同形式以不要式为原则、尽量采用任意性规定而非强制性规定等;只有在具有充分理由的例外情况下才采用积极的干预方式,例如规定经营者的告知义务、对纯粹经济损失进行赔偿等。

   (四)鼓励交易原则的价值地位

   崔建远教授认为“合同法的目标多样,价值多元,不宜一律贯彻效率优先”。[26]此种观点具有一定的合理性,但其实并没有对问题做出正面说明。法律上的价值判断(包括不同价值在合同法整体上或个别制度上的地位优劣)在价值多元化背景下均极难形成共识。然而,如果说此类讨论还有意义、还能够寻求一些共识的话,那必然是一定程度、有限范围内的共识,而且还必须遵循一定的论证规则。[27]合同法不同价值目标之间的关系错综复杂,各价值目标之间孰优孰劣的论证只能在可以满足确定性的有限范围和程度内进行。鼓励交易原则与其他价值目标的关系应从以下两方面来把握。

   其一,鼓励交易原则与其他价值目标的重叠及其价值地位的重新评估。许多法律制度都可以在多个原则或价值目标之下进行解释。市场交易秩序的自由、公平正义、安全均可能有助于促进交易和提升经济效率,可能有助于达成鼓励交易之目标。首先,我国《合同法》制定时部分被认为有关鼓励交易的制度可能并不单纯是为了鼓励交易或者并不主要是为了解决鼓励交易的问题。例如我国《合同法》54条将因欺诈、胁迫订立的合同原则性地规定为可变更可撤销合同,与其说是为了鼓励交易、减少无效合同类型,倒不如说是对私人自治这一契约自由观念的落实。其次,为解决消费者合同中因信息不对称引发的市场失灵问题,我国《合同法》对于告知义务的规定就不仅是对特定弱势群体的保护、体现了公平正义价值,而且是还有利于促进社会整体意义上的经济效率,因为这些规则可以充分促进竞争,从而更好地促进市场运行。[28]最后,交易规则的稳定使人们无须了解新的规则、无须知道规则所有可能的含义,这会同时带来交易安全和交易效率的提升。[29]基于鼓励交易与其他价值目标的重叠关系,或许应该重新评估我国《合同法》中关于鼓励交易原则的制度体现,以及以此为基础形成的关于鼓励交易原则之正当性和重要性之认识。鼓励交易原则对于上世纪末我国《合同法》中许多制度的优化或许没有一些学者所认为的那么重要。

   其二,要注意鼓励交易原则与其他价值目标的冲突。“效率概念的使用不能逃避价值判断”,不能完全避免参照一些伦理性和容易引起争议的价值判断。[30]例如,当事人之间的经济效率可能受制于交易安全,而为更广泛公众的经济效率可能涉及与更多价值目标(包括道德目标)的平衡。合同法作为私法,应以个人主义方法为基础,而整体主义方法只存在着非常有限的适用空间。[31]从私法的角度看,社会个体并没有使社会财富最大限度地增长的义务。[32]或许正是基于这样的考虑,《欧洲示范民法典草案》确认了自由、安全、正义和效率四大原则,“只不过自由、安全、正义本身就是宗旨和目标,效率则没有这么引人注目”。[33]以增进社会整体意义上的财富或福祉为最终目的的鼓励交易原则,在合同法律制度构造或具体合同的法律适用上一旦与其它价值目标相冲突,是否应该居于最次的位置尚须探讨,但其至少不具有优越性。鼓励交易原则在私法中虽有不可忽视的存在意义,但不应居于“帝王条款”般的地位。

   (五)鼓励交易原则的适用规则

   合同法中鼓励交易原则的法律适用,除了需综合考虑前述该原则的价值渊源、理论内涵、作用方式以及该原则与合同法其它价值目标的关系而做判断外,还有三点需要考虑。

   其一,鼓励交易原则受制于市场经济模式及其发展状况。鼓励交易的法律制度属于上层建筑,本质上应由经济基础来决定。与市场经济不相适应的鼓励交易不仅不能促进经济效率,反而会损害经济发展。[34]因此效率导向的鼓励交易即便再有必要,也不能毫无节制,而是需要与我国当前采用的市场经济模式及其发展状况相适应,否则就会存在过犹不及的问题。这一结论虽然抽象,但对于鼓励交易原则的适用规则构建具有方向性意义。

   其二,鼓励交易原则在伦理上和技术上的局限性。首先,财富最大化理论面临的最大批评是忽视道德价值,以及容易忽视采取折中方案来分配损失的可能性。[35]因此,以经济效率、财富最大化为导向的鼓励交易原则在道德上应该存在同样不容忽视的问题。其次,财富最大化的分析还被认为存在技术上的缺陷,通常无法为合同争议提供一个确定的法律规则,不是导致法律结果无法预测,就是要求一套过于复杂的、经常改变的具体规则。[36]这样的批评虽非全然成立(效率导向的分析并不必然导致全有全无不能折中,按照最低确定性要求进行的讨论也不会导致法律结果无法预测),但在一定程度上也指出了鼓励交易原则的局限性。鼓励交易原则的制度建构和解释仅仅在结论可以确定、具有极为明显和充分的合理性的有限范围内才有意义。

   其三,鼓励交易原则与消极缔约自由的冲突与平衡。一般而言,合同自由与鼓励交易均有助于实现经济效率,因而二者看似是不矛盾的。然而,作为合同自由的一部分,缔约自由具体又有积极的缔约自由与消极的缔约自由之分,二者同等重要。积极的缔约自由是指缔结合同的自由。消极的缔约自由也就是不缔结合同的自由,具体又包括自始拒绝缔约的自由和合同成立前终止缔约的自由。在德国,消极的缔约自由同样是受到德国《基本法》保护的合同自由;任何对消极缔约自由的限制都属于对德国《基本法》第2条第1款的严重侵犯,因而必须通过特别目的予以合法化。[37]鼓励交易原则涉及与消极缔约自由特别是在合同成立之前的磋商过程中退出自由的冲突与平衡。

   根据古典契约理论,在事先的谈判期间内,作为一项规则,任何一方当事人均可终止谈判而免于受处罚。即使一方当事人已经承担了准备费用或者为了这个将来的合同终止了另一个交易,也不能让中途退出的一方承担赔偿责任,缔约人要为自己的行为承担风险。[38]然而,随着诚实信用原则和缔约过失责任被引入契约理论,在某种程度上这种传统理论已经有所改变。我国《合同法》42条一般性地规定了缔约过失责任,[39]但在归责原则上,根据我国《合同法》42条所使用的“恶意”和“故意”字样来看,我国合同法一般采“缔约故意责任”的观念,仅在非常特殊的情况下例如无权代理人对相对人的责任中承认无过错的缔约责任。[40]《国际商事合同通则》第2.1.15条也一方面确立了缔约自由原则(包括合同没有订立时当事人得自由终止谈判的原则),另一方面将缔约责任严格限定在当事人一方存在恶意(in bad faith)的情况下,即“特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下,开始或继续进行谈判”。[41]法律之所以对缔约责任做如此严格的限制,根本原因在于防止对缔约自由的戕害。法国、英国、美国等国家至今都未完全接受一般性的缔约上过失制度,原因也正是担心该制度会损及自由市场秩序。[42]此种缔约过失责任制度的演化所昭示的法理和价值追求非常明显:契约法发展到今日,缔约自由特别是在合同成立前终止谈判的自由仍然具有十分重要的意义,鼓励交易原则不能凌驾于缔约自由之上。

   消极的缔约自由之所以如此重要,除了作为私法的原则天然地具有价值优势之外,还有进一步的原因。如果消极的缔约自由得不到法律的保护,人们一旦开始缔约的磋商谈判而最终的合同又无法达成,当事人就不可能无责任地退出缔约活动。而对将来可能需要动辄得咎地承担缔约责任的担心会妨碍人们介入缔约活动的积极性,过于严格的缔约责任反而不利于鼓励交易。“在风险自负的缔约阶段如何保护缔约当事人对未来交易的合理信赖,并由此鼓励人们进行适度的信赖投入,是现代合同法上的一个重要问题。”[43]不过,在整个缔约谈判过程中,对于信赖合同尚未成立、意图保留继续磋商之自由以及谈判不成无责任地退出缔约活动的一方当事人之保护,与合理信赖合同已经订立的当事人之保护同样重要。[44]合同法需要对此做出适当平衡,在制度上主要应通过一般性地肯定消极缔约自由并严格限定缔约过失责任的范围来实现。出于鼓励交易的目的过分降低合同成立的要件标准、通过预约合同制度将当事人受合同约束的时点一再前移、将缔约过失责任宽松化,都会妨碍到消极地缔约自由,可能伤害市场主体缔约的积极性,对此必须予以警惕。

   消极地鼓励交易通常有助于促进缔约自由,其实主要是针对积极的缔约自由而言的,对消极的缔约自由则反倒可能构成妨害。积极或消极的鼓励交易均需注意满足适当性和充分合理性。

   综上所述,鼓励交易原则的经济效率价值渊源决定其在内涵上需着重把握履行可能性、最大效率性,并明确其社会整体意义;社会整体意义上的经济效率进一步决定鼓励交易原则存在积极和消极两种作用方式且以消极作用方式为主,同时还决定鼓励交易原则在作为私法的合同法价值体系中并不具有优势地位;受经济基础决定、鼓励交易本身的局限性、消极作用方式的鼓励交易可能与消极缔约自由相冲突,说明两种方式的鼓励交易均存在适当性和过犹不及的问题。至此,可以确定鼓励交易原则的适用至少应服从以下三项基本规则。第一,必要性规则。只有在依其他价值目标就合同法律制度构建和适用解释难以形成确定结论的情况下,或者在不与合同法其他价值目标构成冲突的情况下,才需要借助效率价值面向的考量。第二,充分合理性规则。只有在以经济效率和鼓励交易为由进行制度构建或适用解释能够得出具有确定性的结论,且具有明显的、充分的合理性的情况下,才能适用鼓励交易原则。第三,履行可能性与最大效率性规则。鼓励交易原则的适用,必须把握交易的履行可能性,在可能的情况下还应该满足交易的最大效率性。

  

三、鼓励交易原则视角下的相关制度检讨


   根据以上关于鼓励交易原则的理论反思,可以考察近年来司法机关以鼓励交易的名义创设的相关合同制度在实践运行中是否合理,是否真如司法机关和部分学者所预想的一样能够促进交易、增进经济效益。另外,合同法上的任何一项制度可能都不仅仅承载单一的价值目标,也不是只能适用某一项原则。对于一些虽非以鼓励交易的名义创设,但是在既有制度和理论存在明显争议或不足的情况下,从鼓励交易和促进经济效率的角度来评价和完善相关具体制度,或者可以提供一种解决问题的新思路。到目前为止,至少有以下四项制度值得从鼓励交易的视角进行分析。

   (一)统一的必要条款制度

我国《合同法》本来并未直接规定合同的必要条款制度,只是在我国《合同法》14条规定要约必须“内容具体确定”。之所以这样处理,主要是“考虑到不可能概括规定所有合同的必要条款,并且顺应法律对必要条款的要求愈来愈宽的趋势……将必要条款问题留给法院掌握”。[45]然而,《合同法解释二》第1条创造性地规定了统一的必要条款制度。司法解释起草机关认为:“现代合同法为了适应鼓励交易、增进社会财富的需要,各国合同法开始将合同必备条款的范围限定得比较小,通常限定于当事人和标的物两项,还规定可以采用合同漏洞补充的方法来促成合同的成立。”[46]基于这样的认识,司法解释规定除非法律另有规定或当事人另有约定,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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