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苏永钦:从民法典理论看大陆新制定的《民法总则》:体系为纲,总分相宜

更新时间:2017-07-05 12:17:22
作者: 苏永钦  

   目次

   前言

   一、民法典繁华褪尽而体系长存

   二、混合体制更需要大民法模式

   三、在部门法化和法典化间摆荡

   四、总则在法制和经济上的意义

   五、各分编的配套整合遗大投艰

   六、私法自治贯穿民事基础关系

   七、法人分类显示体系思维不足

   八、提取公因式以形成有机组合

   九、法律行为重启物权变动争议

   十、特写宪法的规范性反而着相

   结语

  

前言

  

   2014年10月28日,在中国共产党第十八届第四次全体会议《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中“编纂民法典”被明确纳入工作项目,作为“加强市场法律制度建设”的一环,算起来已是中国大陆(以下简称大陆)从1949年废止《中华民国民法》之后第五次启动民法典的大工程。

   而且剑及履及的分配工作,由全国人大常委会法工委主其成,最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院及中国法学会则是共同参加单位,2016年7月即已向社会公布民法总则草案征求意见稿,并说明整部民法典的立法计划,2017年3月如期完成总则的立法,接下来计划再用最长三年的时间审议其余各分编。

   从这样“一年点睛,三年画龙”的时程规划,一方面可看出此番完成民法典的坚定决心,另一方面也显示主事者对于形成编纂共识仍非易事的充分了然。放眼国际,这无疑会是继具有高度代表性的西欧荷兰民法典和从社会主义体制转向市场经济体制的俄罗斯民法典之后,最受瞩目的一件大事,当然有高度的研究价值。

   对于具有“定石”作用的总则,该给予何种评价,还是应该要回到法典化的“必要性”,也就是从民法典兴衰起伏的整体经验出发,看看法典化究竟还是不是一种普适的路径。如果肯定,又要问民法典在诸多功能都已不复重要后,久经社会变迁锤炼而仍为新世纪所需的,是否即在其高度体系效益(以下第一、二节)?

   同属大前提而必须考虑的是大陆环境的特殊性,现阶段推动民法典有何特别的意义,定位于社会主义市场经济的大陆,其社会发展是否也到了必须从比较长程的观点建立一套足以反映基础民事关系法制的时候(第三节)?

   笔者基本上对以上问题都抱持肯定看法,在这样的大前提下,对大陆制订总则的立法政策敬表赞同(第四节),并相信未来几年分编的重订整合会是此番法典化面临的真正“硬战”(第五节),对总则的内容,也提出几点简单的看法(第六至十节),受限于阅读的文献和时间不足,谬误或者不到之处难免,就当是抛砖引玉吧。


民法典繁华褪尽而体系长存

  

   两个世纪前的拿破仑民法典,不论其内容和形式,都为现代意义的法典奠定了基础。一个世纪前又因德国民法典的问世,带动了制订民法典的风潮,在风格上不尽相同的瑞士、巴西民法典等一一出台,明显受到德国民法典影响的则有苏联、土耳其和遥远的日本、泰国、中国。

   但就在第二次世界大战之后,主要法典摇篮的西欧即开始出现质疑法典价值的声浪。司法者越来越不受法典体系的束缚,立法者也开始尝试其他的体系化方式,比如各种微型的法典。古典民法典的诸多功能,如统一国法、揭示价值、集中信息、社会宪章等几乎都已弱化,乃至完全走入历史。

   但就在否定民法典的理论达到高峰之际,我们又在20世纪的最后十年,看到一些反向的发展,几个重要的新民法典在荷兰、俄罗斯等国完成制定,进入21世纪以后,更陆续在各地涌现新的民法典。

   对于民法典这样几度浮沉,从“解”法典又转向“再”法典化的转变,已有多场国际研讨会从不同观点加以分析、解释和评价,大体的共识是:民法典的形式与功能确已大幅改变,但至少对于大陆法系国家而言,它仍然是一个重要的特征,既是国家治理达到一定境界的象征,也是有利于继续自我改善的开始。

   解法典化和再法典化的律动其实正反映民法典对社会变迁的响应,其原因十分多样,包括自治与管制的新辩证关系、美国法唯实主义的启发、社会主义国家的大幅转型及法移植国家开始认真进行本土化等;但无论如何都显示,法典只要不是一成不变,应尚无碍于国家治理的自我改善。而且今天看起来好像已经更清楚,越能去价值化、去意识形态化的民法典,生命力也越强韧。反过来看,越是肩负意识形态重任的民法典,越难逃过反复解法典化与再法典化的命运。

   民法典的“放空”,不但无碍于各种社会经济立法对分配正义的落实,反而因为本身的功能单纯而更可凸显其体系营造的效益,如果正确理解德国民法典其实自始即未承担任何社经模式,就知道它的高度稳定,到今天也没有真正地走到解法典化与再法典化,就是普通法模式成功的最好证明。

   大陆在过去十几年有关民法典大大小小的研讨会及重要法典与文章的翻译已如汗牛充栋,应可推知这些反思也已经在理论与实务界发酵,才会在思考法治经济时,决定编纂一部高度体系化、以总则来提纲挈领的民法典。

   20世纪中期德国民法学者古斯塔夫·博莫尔是第一个用“提出括号前”来总结德国民法典体系方法的学者,不论赞成与否,没有人怀疑这个潜在方法的真实性。从小括号到中括号,中括号再到大括号,把公因式不断往外提。人类的很多生活领域其实都在进行类似的思考,先归纳再演绎,只是这里用在“应然”的领域而已。

   因此内容固然各有千秋,谈起民法典的体系化,到今天仍然不出这个基本套路。作为一种实用的社会规范,法律的体系化追求不可能只是基于一种单纯的美感,体系化最原始的功能还是在帮助找法,法律适用所形成的教义学,又会不断强化体系。

   面对不断涌现且显然更能适应当代民主政治的单行法,民法典的存在如果有助于提升总体效益,即仍可有其无可替代的价值。体系不仅储存大量规范,而且通过统一的概念和规范间逻辑的排列组合,可内化规则间的矛盾,便于推论出规则适用的优先次序,大量减少找法过程中的搜寻、比较、权衡、记录成本,其效益即十分宏大。

   “提出括号前”的方法随着德国民法典也被许多民法典使用,有些情形甚至已经比德国民法典操作得还要到位。不像法学阶梯体系把人法放在物法之前,潘德克吞体系是按普通(lex generalis)特别(lex specialis)的关系来决定先后次序,完全没有“人文”“物文”的考虑,以德国民法典的五编而言,亲属继承编既以特定亲属间的财产与非财产关系为规范对象,自然放在处理关系不以特定亲属关系为限的债、物二编之后。

   至于债先于物,一方面,符合一般事物的序列规则;另一方面,物权关系采法定原则,宁属契约自由原则的例外,先债后物也较符合普通特别关系。普通法化的民法典在找法上,相对于大而全的法典或部门化的法律,是分中有序而非合中失序。

   一般而言,找法者可从普通法的民法典对系争法律关系作初步定位,再进一步探究是否涉及特别法,乃至特别法的特别法,常常还会在其他要件特别法未规定时,又层层回到普通法去找,比起民法典内也置入不少特别管制规定,以至于无法用“普通一特别”关系去作何者优先的判断,还要加上“后法一前法”等其他规则来作判断,争议可以少很多。不同于大而全的民法典(如意大利民法典)或部门民法,坚守普通法定位的民法典不需要引致任何特别法,反倒是特别法基于立法经济考虑常常概括引致民法典(“本法未规定者依民法规定”)。

   体系的效益又不以储法、找法、用法为限,必然还惠及立法和专业教育。立法者在既有体系的基础上,更精准地掌握“下一个”立法如何更好地“嵌入”既有的体系,哪些必须着墨较深,哪些可以大幅省略。甚至在法理相通的情形下,借鉴不同领域的概念或规则一一比如行政程序法对民法典的借鉴。再就是法律专业的教育,如果基础的教育终究只能传承“钓鱼”的技巧,而非直接授予“几大桶鱼”,则其重心必然就是体系的基本思维。所以法典体系化的程度越高,对于立法和法律专业的教育越能产生正面的影响。一部好的法典,就是最好的教科书。

   因此,如果肯定民法典仍然保有的优势,其实就在于较高的体系效益。评鉴法典的优劣,大致也就在于以下几点:1.储存规范的容量;2.寻找规范的便捷;3.调整规范的准确;4.教育专业的成本。

   另外,笔者曾经整理12项体系规则可提供进一步检视的小指标,包括形式方面的积木规则、蜂窝规则、星系规则、串联规则、序列规则、标兵规则和实体方面的中立规则、人性规则、效率规则、文化规则、木马规则、鬼牌规则,其详不再赘述。

  

混合体制更需要大民法模式

  

   引发或驱动再法典化的多种动力中,真正具有普遍性的应该就是管制与自治的新辩证关系。众所周知,现代多数的民事交易早就不是在一个无政策介入的环境下完成,而政府也很少有什么政策只靠由上而下的指令就可以达标。

   但当管制与自治还处于替代性的高度管制(压缩自治)与解除管制(高度自治)的循环时,对于德国模式的民法典而言,都还应付裕如,所以第二次世界大战后第一波对民法典“社经模式落伍”的批判,并没有太大的影响。对混合经济体制(mixed economy)和法治的关联性,在大西洋两岸都有不少深入的研究。

   但在这样管制与自治各行其是的混合体制下,规范基础民事关系的民法典仍有其明确的功能定位,还不需要作太大的调整。反倒是在“撒切尔—里根”掀起解除管制的体制改革后,欧美国家重新发展出新一代的混合体制,某种让管制与自治相互工具化、你侬我侬的再管制(管制与自治同时扩张)时'仅仅善于承受管制的这种民法典,包括系统化程度最高的德国模式往往都显得底气不足。

   因此促成民法典变动的原因固有多端,回应此一新辩证关系而有所调整,使民法典不只是消极地容让公法,而是更积极地让它也能成为国家治理的有效工具,使国家在直接管制之外更能善用市场机制来替代直接干预,才是最具挑战性而影响最大的变革,称之为一种2.0版的潘德克吞模式,也无可厚非。

   对于大陆这样在社会主义体制下内化转型的国家而言,当市场经济发展到现在这样的规模,国家每天面对的问题要远比其他工业国家复杂得多,而人民对于国家的期待也趋于更高,如何善用民法典的工具来提高治理能力,更使得这种可与再管制理念配套的(再)法典化工程,取得了更高的正当性。这原本就是潘德克吞学派以普通一特别关系建构的层级民法典真正的强项,民法作为国家处理公共事务的手段,完全可以视其主体、对象、事务、地区或阶段而精准地运用,使国家的介入机动而又恰如其分。

所谓2.0版的潘德克吞模式强调的就是扩大系统容量和提供更鲜明的选项或参照(benchmark)。民法典的设计,也开始要多从政策设计工具箱的角度思考——不是针对特定民事议题提供完整答案,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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