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关保英:行政主体法外设定行政权力研究

更新时间:2017-06-28 09:34:18
作者: 关保英  

   摘要:  我国行政实践中广泛存在着行政主体自行设定行政权力的情形,这样的权力设定既无实在法依据,又欠缺法定程序,而且与行政职权相悖。这既影响了行政权力的合理分配,也制约了行政权力的合理构造,更为严重的是,它使行政权对公民、法人和社会组织的干预处于无序状态。我们认为,有效控制行政主体法外设定行政权力既要吸收控权理论的科学内涵,又要确保行政控权更加技术化。为此,必须强化职权法定原则的理论构造、权力设定的公众参与、权力清单制度、权力行使的程序化和权利救济制度。

   关键词:  行政主体 法外 权力设定 职权法定

  

   从法治理论上讲,行政主体及整个行政系统承担着执行国家意志的职能,其行为方式是对已经设定的行政权按照法定程序行使。即是说,行政权力的来源是由立法机关决定的。然而,在我国行政法治实践中,广泛存在着行政主体自行设定行政权力的情形,中共中央通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出了该问题对行政法治的危害性。因此,我们可以说,行政主体法外设定行政权力已经成为行政法治理性化的障碍之一。正是基于这样的状况,笔者拟对行政主体法外设定行政权力问题作出初步探讨。

  

一、行政主体法外设定行政权力的界定

  

   本文所谓行政主体法外设定行政权力,是指行政主体在履行行政管理职能或者行政执法中自行设定相应的行政权力,而该行政权力既没有任何法律依据又不是从行政职权中演绎出来的。[1]对该定义的认知应当考虑以下切入点:其一,行政主体法外设定行政权力不是一个行政法上的技术问题,而是行政主体在权力行使中的价值判断问题。在行政法治中,有些问题是由于技术上的原因引起的。例如,由于行政法规范的模糊性而导致行政主体实施行政行为不能提供一个唯一正确答案,这常常会对行政法治造成困扰,该问题就属于行政法上的技术问题。那么,行政主体法外设定行政权力是否属于此类技术问题呢?答案是否定的。深而论之,当行政主体在法外设定行政权力时其存在明显的价值取向,这种价值取向不是因为某种客观因素造成的,大多取决于行政主体的自利性,即对自身权力的扩张。这个切入点是非常关键的,因为通过该切入点我们完全有理由将行政主体法外设定行政权力视为行政法中的瑕疵行为乃至违法行为。其二,行政主体法外设定行政权力不是行政系统的内部问题,而是一个外部问题。行政系统在一定意义上讲就是一个独立存在的事物,系统本身具有一定的闭合性,正如有学者指出的:“几乎所有的大型组织都具备官僚制特征。在中世纪,欧洲由一系列封建的联盟组成,罗马教廷则拥有复杂、高效的行政管理体制。通过明确的管理链条,权威由教皇自上而下传递到教区牧师。”[2]但在行政法治实践中,行政系统内部既存在相应的规则也存在一定的行为,这样的规则和行为所约束和影响的是行政系统自身的构成。同时行政系统要经常性的对社会系统尤其对公民、法人和其他社会组织发生作用,当其对社会系统和公民、法人和其他社会组织发生作用时,它的行为方式便是外部的。行政主体法外设定行政权力不是前者而是后者。也许一些行政机关在内部运作中,上级为了控制下级也设定了相应的行政权力,但这种内部行政权力的设定并非本文的研究主题,而且在行政法治中如果离开了行政系统与社会系统关系的研究,那么这种研究就是另一范畴的问题。因此,行政主体法外设定权力是为自身设定的,是为了控制公民、法人和其他社会组织的权力。[3]其三,行政主体法外设定行政权力不是政策问题而是法律问题。行政主体在职权行使中常常与两套机制有关,一套机制是法治范围内的机制。一方面行政系统的行为是一种法律行为,另一方面行政系统尽可能使自己的行为法律化,尽可能使自己对职责的履行、对社会系统的控制成为法治范畴中的问题。另一套机制是政策范围内的机制。行政作为国家权力之一,在其运行过程中必须考虑国家的大政方针,必须考虑人民代表机关的意志,甚至必须考虑执政党的政策。在现代法治国家,行政政策在大多数情况下都必须被纳入法律范畴,都必须被适当的贴上法律的标签,行政政策与法治的关系是交织在一起的,它的交织是通过行政机构体系这个载体完成的,“尽管政治压力使得官僚的政策制定角色越来越不重要,并且使得官僚的诚实信徒角色越来越重要,但是政府官僚机构仍然处在一个强有力的政策制定地位上。”[4]行政主体法外设定行政权力便不是一个行政政策范畴的问题,而是一个行政法治范畴的问题,之所以这样说,是因为行政主体对其所设定的权力哪怕是法外的,它也会尽可能使这种权力合法化,使它超出单纯政策的范畴。同时,从行政法治过程来看,行政主体法外设定行政权力也是行政法治关注的核心问题。至于行政主体法外设定行政权力与行政政策是何关系,则需要进一步展开研究。应当说,上述三个方面对我们厘清行政主体法外设定行政权力的概念十分重要。具体而言,行政主体法外设定行政权力应当具有以下方面的本质属性。

   第一,行政主体设定了行政权力。行政主体法外设定行政权力的第一个本质属性就是具有行政主体资格的行政机关或者被授权组织设定了行政权力,即是说,它们在行政管理或者行政执法中为自己设定了具体的权力范围,而该权力的范围指向的是行政相对人。行政主体行使了一个权力与设定了一个权力是有本质区别的,前者是指行政主体通过自身的行为实施了法律已经规范好的权力,而后者则是指行政主体为自己创造了一个新的权力。当然,这种创造的新权力只有实施以后才有可能改变行政法关系,才有可能起到控制行政相对人的作用。至于设定与行使的具体关系我们还要进一步厘清。[5]

   第二,所设定的行政权力无实在法上的依据。我们所讲的行政实在法是就我国行政法规范体系而论之的,它既包括一般性的行政法典则和规范,也包括部门行政法典则和规范。[6]在现代法治国家立法机关对行政权的设定是相当谨慎的,哪怕是一个较小的行政权力的设定都应该具有行政实在法依据。而行政主体法外设定行政权力则既缺乏法律原则上的依据,更没有具体的法律条文上的依据。总而言之,其所设定的这种权力欠缺法律意味,这也是该权力最后会演变成对抗行政实在法的一种非理性状态。

   第三,非以法定程序设定。行政权力行使的程序性是行政法治的核心问题之一,正如有学者所指出的:“程序正义不仅是实现实体正义的手段,而且它本身也是人们追求的目的,即程序正义具有独立的价值。”[7]现代公法有一个非常重要的理论或者原则那就是“正当程序”,依据“正当程序”的精神,无论何种场合,公权对私权的干预都应当依据严格的法律程序实施。行政主体法外设定行政权力或者法内设定行政权力都是对私权的约束,当行政主体为自己设定行政权力时,哪怕这种权力具有法律上的依据也必须以法定程序而设定。如果某种权力已经有了设定上的法律依据,但行政主体不是依据法定程序而设定该权力,这种权力设定行为便应当以法外设定行政权力而论之。

   第四,是与行政职权相悖的权力。行政主体在行政执法中常常会采用诸多具体行政行为,一定意义上讲,行政执法作为一个范畴概念是由复数的具体行政行为支撑的,如果没有行政主体的具体行政行为,行政执法便无法得以完成和实现。在这个过程中还有一个概念不可忽视,那就是行政职权的概念,它是行政主体对其法律权能的运用,我国宪法对行政机关权力的表述也使用职权概念,例如宪法第89条对国务院职权的规定。那么行政主体法外设定行政权力与行政职权是什么关系呢?在笔者看来,这种法外设定的行政权力与行政职权是相悖的,因为所设定的具体行政权力并不是从行政职权派生和演绎出来的,它不能够起到向上联结行政执法,向下联结行政行为的作用,反倒是将行政执法与行政行为置于了对立的状态。

  

二、行政主体法外设定行政权力的表现形式

  

   行政主体法外设定行政权力属于违法的或者瑕疵的行政行为,这是不争的事实。我国行政法制度对不同类型行政行为中的违法或者瑕疵行政行为都做了一定的规定和类型化的处理,[8]但行政主体法外设定行政权力的类型化还不太成熟,这已经对我国行政法治的规范化带来了一定的麻烦。那么对于我国今后的行政法治而论,如何构建此类行政行为的违法与瑕疵类型便是一个不可回避的问题。为了使该问题能够具备逻辑上的支撑或者一定的理论基础,笔者认为有必要对行政主体法外设定行政权力的表现形式进行细化。

   第一,体现管理权的法外设定权力与体现制裁权的法外设定权力。行政权的理论划分可以有不同的标准,根据行政管理和行政执法的实践,我们可以将行政主体的行政权力分为管理权和制裁权两个大的范畴。所谓管理权,是指行政主体在调整行政关系时设定相应的权利和义务,并进而分配给行政相对人的权力行使方式。作为管理权所形成的行政关系是相对比较柔和的。所谓制裁权,是指行政主体通过国家强制力对违法的行政相对人进行打击和惩戒的权力。我国行政处罚法和行政强制法就确立了行政主体的两种最为典型的制裁方式,这两种制裁方式对行政相对人来讲都是比较激烈的。因为通过行政制裁,行政主体可以对行政相对人的人身和财产进行处置,可以对行政相对人的其他权利进行处置等等。[9]行政主体法外设定行政权力在上述两个范畴中都是客观存在的。由于我国制定了行政处罚法和行政强制法将有关的制裁权做了严格规范,可以说,随着我国行政法治进程的不断发展,行政主体法外设定制裁权的情形会越来越少。反过来说,在我国行政法治实践中。行政主体体现于管理权中的法外设定权力更多一些。我们注意到,国务院近年来强调行政系统权力清单的制定和梳理,而权力清单主要制约的就是行政管理权,这可以从目前权力清单的内容得到证实。例如,某市规划部门就制定了这样的权力清单,[10]这些权力清单所清理出来的权力基本上都能归入管理权的范畴。

   第二,有牵强依据的法外设定权力与无任何依据的法外设定权力。上文已经指出,行政主体法外设定行政权力是由行政主体自身利益驱动的。因此,当行政主体在法外设定权力时,它是经过了精心准备的,既包括事实上的准备也包括法律上的准备,当然,法外所设定的权力通常是非理性和缺乏正当性的,这个大前提使我们将行政主体法外设定行政权力区分为有牵强依据的法外设定权力与无任何依据的法外设定权力。在前一种设定权力的场合,行政主体能够提供所谓的法律上的依据,应当说诸多行政主体在进行法外设定权力时是经过了一定的法律论证的,而这样的论证是否有逻辑性则必然存疑。之所以会形成这样的格局,主要是我国法律位阶在一些技术细节上还存在问题。我们知道,越是相对较高的行政法典则所涉及的法律原则相对较多,而涉及的法律规则相对较少。法律原则的最大特点就是具有强烈的抽象性,行政主体选择一个较为概括的法律原则作为依据设定一个具体的行政权力,形式上似乎是有依据的,但实际上这种依据是非常牵强的。[11]在行政法治实践中,相当一部分法外设定的权力都是没有任何法律依据的。在没有任何法律依据的场合,我们当然可以直接判断这种设定的权力属于行政上的违法。对于有牵强依据的法外设定的权力要做同样的处理和对待。

第三,遵循一定程序的法外设定权力与随意性的法外设定权力。行政主体的行为过程是相对复杂的,仅从表面上观察,行政主体法外设定行政权力肯定是非常随意的,这种随意性可以表现为行政主体在行政执法中,在没有任何论证和调研的情况下设定行政权力。行政主体在实施一个行政行为时临时设定行政权力,行政主体在处置某个行政事件时突然设定行政权力等等。这种随意性的设置可以说没有任何的法律程序,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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