返回上一页 文章阅读 登录

钱小平:金融违法行为犯罪化立场的反思与选择

更新时间:2017-06-19 19:40:13
作者: 钱小平  
[32]欧盟2003年通过了《关于内幕交易和操纵市场指令》(Directive 2003/6/ EC),进一步明确了内幕交易犯罪的治理标准。

  

   在中国经济转型初期,国家选择以国家信用作为担保的国有银行作为吸收社会投资的主要渠道,以此构建了金融系统的基础。这种方式虽然有利于基础金融市场的快速构建,但也造成所有的金融交易风险都由国家背书保证,由此导致金融刑法“秩序法益观”的产生与盛行。当下中国金融法律体系与法制理论正处于深刻转型与完善之中,其中,最为重要的是金融法功能的调整与转型方向的选择。在金融法的功能定位上,尽快放弃传统的秩序导向的“一元化”功能观,确立金融安全、金融效率与金融公平“三足鼎立”的价值目标,[33]已经成为中国金融法制改革的重要领域。金融法制体系价值目标的调整,以及为实现价值目标的多元化而产生的金融法制改革任务,对作为金融法保障法的金融刑法调整产生影响,要求在金融违法行为的犯罪化标准上进行方向性调整,加强对体现金融公平价值目标的金融交易秩序及其交易利益的保护。在此背景下,显然单一的“秩序法益观”已经不再符合中国金融法制改革的目标与现实需要,亟待进行调整。

  

   三、中国金融刑法“利益法益观”之转向

  

   “秩序法益观”形成于上世纪90年代市场经济转型之初、金融法尚未成熟的前提下,金融刑法在市场经济法律体系中肩负了维护市场金融秩序的主要职责,并发挥了积极作用。然而,在中国进入经济转型深化期之后,“秩序法益观”已经暴露出与金融市场深化改革不相适应的情形。对此,应当积极调整金融违法行为的犯罪化立场,实现“秩序法益观”向“利益法益观”的应然转向。

  

   (一)“利益法益观”的生成背景

  

   建立现代市场经济体系,是本世纪以来中国国家治理的重要任务。尽管市场经济的基本框架与支撑市场经济运行的制度基础得以初步确立(主要包括多元混合型产权制度、市场交易与资源配置体系以及国家宏观调控与监管制度等),国家整体的经济结构、经济运行机制和经济增长方式发生了明显改善,经济开放程度也空前提高。然而,目前中国的市场经济仍然是一种初级市场经济,与发达市场经济存在很大差距。[34]中共十八大报告提出,“经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系,必须更加尊重市场规律,更好发挥政府作用”。2013年11月12日,中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,将改革的总目标确定为“完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化”。金融作为国民经济运行的血液与引擎,与经济社会发展休戚相关,金融改革是推进国家治理能力现代化这一系统工程中的重要环节,进一步完善金融市场体系,充分发挥金融的经济和社会功能,事关改革开放的全局与成败。对此,《决定》就“完善金融市场体系”作了专门论述,提出了金融业对内对外开放、政策性金融改革、健全多层次资本市场体系等系列具体改革事项。

  

   法律作为一种制度结构直接影响着主体间的行为及其策略性反应,法律与市场通过行为主体和制度机制而相互作用,这一关系是动态而非静态的关系。法律制度对于经济发展总是进行着互动的,法律制度与金融市场亦是如此。[35]当“开放”已经成为转型深化期国家金融改革的时代主题之时,金融法制度回应金融改革的整体部署,就需要从“金融管制”走向“金融监管”,“减少干预和放松管制,确认和保障市场在金融资源配置中的决定性作用,消除金融体系运行中的制度障碍,保障金融体系在市场机制作用下拓展融资途径,优化金融结构,便利金融交易”。[36]金融监管与金融管制具有不同的含义。前者是对市场主体行为进行有效规范,防止垄断、欺诈、内幕交易等损坏市场公平竞争的行为发生,其作用领域在于市场交易活动,具体措施主要是信息的透明、公开;后者是通过行政手段对特殊主体进行特殊保护,其作用领域在于交易之前的市场准入环节,具体措施是通过审批、发牌照、限定经营范围等方式将大部分主体排除出市场竞争之外。“金融管制”转向“金融监管”,意味着国家金融管理的重心由金融市场的准入机制转向金融市场的交易机制,通过完善金融信用机制,构建符合市场经济特征的现代金融体制。这是金融刑法“秩序法益观”向“利益法益观”转向的重要社会背景。

  

   (二)“利益法益观”之内涵

  

   “利益法益观”立足于现代金融的信用基础,将信用利益作为“超个人法益”的内涵,即,将金融不法行为的犯罪化标准从严重破坏金融秩序转向严重损害金融信用。

  

   金融以信用作为基础,信用是现代金融运作的基础和形式,金融就是资金的信用融通。[37]金融信用随人类社会借贷活动的产生而产生,其经典的意义表述为资金融通过程中金融活动当事人对契约承担的责任和义务,即资金的需求者按借贷合约偿还资金或履行义务的意愿和能力。[38]信用产生于货币的支付手段职能,早期金融信用是以偿还本金和支付利息为条件的货币借贷承诺,信用的高低代表了出借人未来获得的利益可能性大小。资本主义兴起之后,金融信用加快推动了资本集中,成为推动资本主义发展的关键因素。马克思指出,“一种崭新的力量——信用事业,随同资本主义的生产而形成起来。起初,它作为积累的小小的助手不声不响地挤了进来,通过一根根无形的线把那些分散在社会表面上的大大小小的货币资金吸引到单个的或联合的资本家手中;但是很快它就成了竞争斗争中的一个新的可怕的武器;最后,它转化为一个实现资本集中的庞大的社会机构。”[39]资本总公式M—C—M′(货币—商品—增值的货币)中的M′不再限于缓慢的积累,而是可以通过集中来达到并且扩大,更多地采取了M—C—B′,甚至B—C—B′(即票据—商品—更多票据),通过票据的贴现、以个人信用为基础的直接贷款、以各种证明商品所有权的凭证作抵押的贷款以及存款透支等形式,银行家现在经营的就是信用本身。[40]在发达的资本信用社会,金融信用甚至已经可以绝对地作为货币执行支付职能,而无须最后转换为货币。可以认为,在现代经济国家,金融信用支撑起了国家经济运行的基础,金融犯罪本质上是对金融信用的侵害。

  

   较之“秩序法益观”,“利益法益观”在以下方面具有进步意义:一是具有明确的内涵。“秩序法益观”建立在抽象概念之上,内涵极不明确;“利益法益观”则定位于金融信用利益,不同于包括金融机构、金融消费者、金融活动参与者在内的市场主体的个体利益,从而符合“超个人法益”之特征,同时也具有具体内涵,能够发挥立法的批判与指导功能。二是犯罪化界限更为明确。“秩序法益观”之下金融秩序范围宽泛,难以与前置法的评价标准相区分;在“利益法益观”之下,信用利益作为犯罪化的一般标准,可以根据金融关系的不同划分出更为具体的犯罪化标准,从而将刑事罚与秩序罚明确区分。三是犯罪化的导向不同。“秩序法益观”之下必然形成单向扩张的犯罪化过程;“利益法益观”则具有以利益损害作为犯罪化合理性评价的自省功能,犯罪化与去罪化可以双向展开。四是有助于构建合理的犯罪治理机制。“利益法益观”合理划定了金融刑法的规制范围,可以进一步推动前置法的评价能力和金融法制的整体完善,从而促进金融犯罪的源头治理,提高治理效率。

  

   (三)“利益法益观”下金融刑法犯罪化的具体标准

  

   金融关系可分为金融交易关系和金融监管关系。在不同金融关系中,“利益法益观”具有不同的呈现面貌,进而形成不同的犯罪化标准。

  

   1.破坏金融交易秩序的犯罪化标准

  

   金融交易秩序存在于金融市场之中,金融交易市场是以金融媒介工具为载体的货币与资本交易市场,包括货币市场和资本市场。前者是融资期限在一年以下的金融市场,主要是政府、银行及工商企业发行的短期信用工具,如同行业拆借市场、票据、外汇、大额可转让定期存单、国库券、消费信贷和回购协议等;后者是证券融资和经营一年以上的资金借贷和证券交易的场所,包括股票、债券、基金、信用衍生产品等。金融交易市场的构成要素包括:市场主体、金融工具和交易行为。基于对不同金融交易市场要素的侵害,犯罪化标准也有所差异:(1)对金融工具的侵害直接损害到金融信用利益。作为信用载体的金融工具具有普遍的流动性和转化为现金的能力,能够定期或不定期地为持有者带来收益,是信用利益的直接体现,对金融信用工具的破坏将导致金融工具的信用丧失,使得交易秩序的发生严重混乱,进而直接损害市场金融参与者的财产利益,具有犯罪化之必要。(2)侵害金融资金安全是金融交易违法行为的犯罪化标准。对于金融交易行为本身而言,仅违反交易规则还不足以损害到金融信用利益,还必须侵害到金融交易相对方的资金安全(造成实际损失或具有侵害的高度危险)。这种情形下,金融资金安全是金融信用的外部表征,对金融资金安全的侵害可以推定同时构成对金融信用利益的损害。(3)市场主体的公平性也应作为犯罪化的考量因素。金融市场主体的组织瑕疵或内部管理缺陷,不足以影响到金融信用利益,不能成为犯罪化的评价标准,但市场主体之间缺乏公平性,则会破坏信用机制形成的平等基础,因而也会侵害到金融信用利益。

  

   2.破坏金融监管秩序的犯罪化标准

  

   金融为高度风险领域,影响到国民经济和国家经济安全,而金融业者具有冒高度风险的偏好,由此使得带有公共管理性质的金融监管成为金融市场发展的重要保障。现代国家金融法制往往在加强监管和监管缓和之间不断寻找平衡点。美国在上世纪30年代构建了严格的金融监管制度,通过金融业的分业经营制度和对证券市场的严格监管,确保金融环境的稳定性,但严格监管限制了金融资本流动和市场融资功能,又成为上世纪70年代经济“滞涨”产生的重要原因,而在上世纪80年代新自由主义的影响下,美国不断放松金融监管,但却最终引发了2008年次贷危机的爆发,复而推出一系列重磅金融改革措施,摒弃“金融自由主义”,恢复了严格金融监管理念。与美国不同,中国金融市场构建于国家管制基础之上,正面临着从管制模式向监管模式转型下的市场重构。从金融管制模式向金融监管模式的转型,并非是放松监管,而是监管的方向和重点发生转变,在原有监管不足的领域甚至还要加强监管,因此,从“秩序法益观”到“利益法益观”的转变,并非简单的金融刑法去罪化,而是在合理的犯罪化标准之下的“去罪化”和“犯罪化”的同步运动。在金融监管模式和“利益法益观”之下,金融违法行为的犯罪化标准体现为:(1)在犯罪化的方向和重点上,以违反金融市场交易监管秩序取代违反金融市场准入秩序。在全面的金融市场建设中,“一个公平的金融市场应该对不同的参与者同等地确保金融资源的可得性与易得性。在金融公平的要求下,金融市场的不合理门槛应该被逐渐降低直至消除。”[41](2)将金融信用利益作为违反金融市场交易监管秩序犯罪化的实质性标准。若仅违反金融监管秩序而未实际侵害到金融信用利益的,不具有犯罪化之必要。(3)在金融监管关系中的金融信用利益体现为被监管对象及时公开信息、如实陈述以及其他强制性的合规要求。

  

(四)“利益法益观”下金融刑法立法改革 (点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:川先生
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/104750.html
文章来源:作者授权爱思想发布,转载请注明出处(http://www.aisixiang.com)。
收藏