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钱小平:金融违法行为犯罪化立场的反思与选择

更新时间:2017-06-19 19:40:13
作者: 钱小平  

  

   另一方面,不加区分地对任何金融秩序采取同一保护原则,导致刑事处罚不具有必要性,前置法评价能力不足问题被选择性地忽视。过度依赖于刑事罚,导致原本在金融法体系内就可以解决的秩序违法必须“跨越”到刑法领域,才能产生“有效”评价。如,违法发放贷款罪、吸收客户资金不入账罪、违规出具金融票证罪、对违法票据承兑、付款、保证罪等,均属于金融机构内部管理不当所产生的违法行为,属于较为次要的金融关系,通过加强完善内部控制及加大行政处罚力度,就可以有效预防。即使偶尔出现了因上述行为导致的严重损害,也可以借助渎职犯罪或财产犯罪的共犯理论加以解决,无犯罪化之必要。《刑法》第185条之第1款“背信运用受托财产罪”的增设,是为了打击金融机构违背受托义务,擅自运用客户资金或者受托财产的行为,整顿和规范金融市场,弥补《刑法》第272条挪用资金罪、第384条挪用公款罪主体范围狭窄的不足,但却明显缺失了一个必要的行政法环节。显然,如果立法者不充分考虑(经济)行政法对上述法律关系的调整状况以及现实改进余地,而径直谋求发挥刑法的“第二次性”,就难免有失正当。[18]

  

   2.犯罪化方向的“单向化”

  

   “秩序法益观”之下,金融刑法立法采取单边保护主义立场,强调对金融管制秩序及其管理主体的立法保护,对于金融交易秩序及其交易利益的保护明显不足。

  

   一是立法重于保护金融管理秩序,对金融交易利益保护不足。97年刑法典及修正案所规定的金融管理秩序类犯罪的罪名数量有30个,但金融诈骗类犯罪仅有8个。其中,除《刑法修正案(五)》增加信用卡诈骗罪的行为类型,《刑法修正(八)》、《刑法修正案(九)》废止金融诈骗罪的死刑,其他刑法修正的增、补均出现在金融管理秩序类犯罪之中。立法对金融交易利益的保护仅限于通过金融媒介工具的诈骗行为类型,不涉及在此之外的其他行为。如,《证券法》第212条将证券公司办理经纪业务,接受客户的全权委托买卖证券的,或者证券公司对客户买卖证券的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺的“填补损失”规定为违法行为,但刑法中却并未将其规定为犯罪,其深层原因在于该行为虽然侵害投资者权益,但却不会造成交易秩序的混乱。因此,在以保护金融交易秩序之稳定为中心的立法者眼中,填补损失自然也就不在金融刑法的规制范围之内了。[19]

  

   二是在金融交易秩序犯罪中,立法仅强调保护金融交易秩序中代表金融管制秩序的特殊一方利益。第193条保险诈骗罪、第198条贷款诈骗罪的设置意在保护保险公司及银行等金融机构的资金安全。然而,立法却否定了对金融交易相对人的利益保护特殊需要。在保险诈骗罪、贷款诈骗罪的规定中对金融机构滥用金融权力实施金融行为造成相对人利益损害的行为,直接排除于刑法的保护之外,对已广泛存在的金融机构及其从业人员实施的金融欺诈行为,如,欺诈骗保、欺诈存款等影响金融秩序与安全利益的行为,拒绝提供刑法的有效保护。

  

   3.犯罪化效果的象征化

  

   “泛秩序化”的法益导向,使金融立法走向“象征主义”歧途,犯罪化之后的规制效果并不明显。一方面,立法修正频繁,另一方面,立法修正的内容却极少被现实适用。经济刑法中象征性立法集中于金融刑法领域。1997年之后,中国先后颁布了一个单行刑法与九个刑法修正案,在单行刑法与7个刑法修正案中,增、修和删金融犯罪罪名分别为6个、17个和1个,占全部金融犯罪44个罪名的47.7﹪。然而,部分新增或反复修正的罪名却在司法中遭遇罕见适用的困局。据对中国裁判文书网的数据统计,2011年至2015年间,全国各级人民法院共判决金融犯罪案件20125件,其中,罪名数量居前三名的是,信用卡诈骗罪(14089件)、非法吸收公众存款罪(2199件)、骗取贷款罪(1074件),而居后五名的是,操纵证券、期货市场罪(1件)、对违法票据承兑、付款、保证罪(1件)、用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪(2件)、擅自设立金融机构罪(2件)、擅自发行股票、公司、企业债券罪(2件)。[20]占全部金融犯罪五分之一的金融诈骗犯罪(有价证券诈骗罪除外)在司法中一直处于较为活跃的状态,而在妨碍金融管理秩序罪的30项罪名中,除货币犯罪、伪造金融票证、非法吸收公众存款犯罪的司法适用较多外,其他罪名,包括由修正案新增或修正的罪名,如背信运用受托财产罪、违法发放贷款罪、吸收客户资金不人账罪、违规出具金融票据罪等,则较少甚至从未被适用过。刑法上空置罪名的增多,表明立法陷人到另一种不以立法的实际适用为特征的漩涡之中,形成“象征性立法”。[21]

  

   罗克辛教授(Claus Roxin)认为,“象征性立法”的目的在于,某种政治性宣示或公共情绪安抚的功能,由于缺乏法益保护之功能,无法产生法益保护效果,难以适用于司法实践,仅有形式意义上的立法存在感。[22]但对于中国金融刑法而言,“象征性立法”却是“秩序法益观”下“部门立法”的消极结果。在金融管制模式之下,金融管理机关是推动金融刑法立法的主导力量。“部门立法”虽然有专业性、高效性的优势,但却容易将部门行政管理责任转嫁为犯罪人的刑事责任,而这样的转嫁并不一定能够得到司法机关的认定,为提高诉讼效率,获得更好的社会效果,对于单纯违反秩序且社会危害性程度明显较低的金融秩序类犯罪,司法机关通过不起诉方式予以非刑事化的分流处理,是导致此类金融刑法呈现象征化的重要原因。

  

   (二)金融刑法“秩序法益观”之反思

  

   1.“秩序法益观”悖离了经济刑法法益定位的基本要求

  

   法益概念自其起源时起即被定位为是一种利益,利益损害是犯罪化的实质标准。贝卡利亚早在《论犯罪与刑罚》中就提出:“我们已经看到,什么是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害性。”[23]约翰·密尔(John Mill)在《论自由》中提出了作为英美法系犯罪化主要标准的“损害原则”(Harm Principle),“权力能够违背文明共同体任何成员的意志而对他进行正当干涉的唯一目的,便在于防止他对于他人的伤害。”[24]在欧陆法系国家,通过费尔巴哈、比恩鲍姆、宾丁等学者的发展,构建了以权益损害原理为基础的犯罪化标准。对于经济刑法而言,德国刑法理论界普遍形成了“超个人法益”性的基本结论,尽管就“超个人法益”的具体内容仍存在较大争论,由此影响了经济刑法应然范围的划定,但即使抽象的“超个人法益”也是通过强调利益归属来体现利益的实质,单纯的秩序不法不符合以法益原理为基础的立法正当性要求。“秩序意指在自然和社会进程中所存在着的某种程度的一致性、连续性和确定性。”[25]经济秩序是经济系统内各要素正常运行的一种状态,但这种有序状态并非是利益本身,而是利益的前置性条件。市场秩序,无非是市场运行的有序性状态,但这种有序状态并非是利益本身,而是利益的前置性条件。即,只有市场运行的有序化,才能确保市场资源配置的有序性,也才能最终使得市场主体的财产性利益或利益机会得到实现。基于此,作为前置性条件的秩序不能替代后位的利益而成为法益的对象。秩序“只是侵害国家经济制度的行为,并没招致社会损害的法益侵害性质,不需用动用刑罚,对(单纯)经济行政秩序的违反,应处以行政处分予以排除与预防。”[26]

  

   “秩序法益观”导向下的中国金融刑法忽视法益定位中的经济刑法属性导向,“金融秩序”的法益定位过于抽象,内容缺乏明确性,“泛秩序化”的犯罪化立场模糊了刑事罚和秩序罚的边界,违反了刑法谦抑性和法定犯的犯罪化原理。“秩序法益观”未能考虑金融交易双方的平等性,将金融机构利益简单等同于“超个人属性的法益”,不符合金融交易的公平原理。通过设定金融准入秩序法益,单方面维护金融机构的垄断利益;或在金融交易利益法益设定中,通过选择性筛选的方式,否定金融法律关系相对人的权益保护必要性,导致刑法在金融交易秩序维护能力上的严重不足,其罪名设定、构成要件设定上的诸多缺陷,难以承担维护公平金融交易安全与秩序的使命。

  

   2.“秩序法益观”悖离了经济犯罪治理的基本原理

  

   金融犯罪属于法定犯,行为人并不具有自然犯的“自体恶”,不会产生强烈的罪恶感,刑法的预防功能存在一定的局限性,因此,应当尽量通过完善前置法的评价与规制能力的方式,避免刑法治理的无效性。“当金融犯罪事件被揭发时,(美日等国)监管机关并不是一味地追求严刑峻法来解决问题,而是首先考虑采用非刑措施加以处理。因为刑法终究是保护生活利益的最终手段,正因此,绝不能否定慎重适用刑罚这一问题。”[27]

  

   就金融犯罪整体治理而言,“秩序法益观”立场的弊端在于:一是在治理体系上,容易导致“倒置式”的治理结构,刑法干预的过度化不利于促进金融自由,加大了治理成本。二是在治理手段上,容易形成对刑法治理的依赖习惯,而忽视提升前置法的评价能力,上游治理的匮乏引发金融犯罪治理的恶性循环,降低了治理效率。三是在治理方向上,不利于促进金融改革创新。在P2P、众筹、微信红包等互联网金融迅速发展的背景下,“秩序法益观”可能阻碍金融创新和国家经济发展。一个新兴的行业或经营模式在成长的路途上时常会经历各种法律风险,其中落后的行政监管是屏障之一,而刑法中一些“过时”的条文规定则是更为致命的威胁,很多经济上的创新活动往往就是因“过时”的刑法条文频频干预而受到阻滞甚至扼杀。[28]

  

   3.“秩序法益观”悖离了现代金融法制构建的价值目标

  

   金融刑法是一国金融法制体系不可或缺的部分,其立法目标与任务定位必然服从于金融法制的目标定位与任务要求,金融法制理论的发展、立法体系的创新,对金融刑法产生直接影响,惟此,才能为金融法制功能的实现提供“后盾法”作用。

  

现代金融法的调整需求首先源于平等主体之间的金融关系和金融监管关系这两种不同性质的社会关系,私法与公法规范的“二元规范结构”一直主导着金融法的发展。[29]金融法规制对象在于金融监管关系和金融交易关系,其目标在于防范系统风险和危机,保护保护投资者、存款人、被保险人等,提高效率。[30]金融刑法产生即是源自对金融交易关系的保护需要。英国17世纪末“金融革命”过程中,出现了大量利用债券、汇票、基金等新的信用工具进行欺诈、侵占的犯罪活动。为规范证券交易秩序,1697年英国议会颁布《关于限制经纪人与股票经纪人数量和非法行为法案》(Act to Restrain the Number and Ill Practice of Brokers and Stock-jobbers),规定了经纪人自我交易等非法行为的刑事处罚。[31]相比之下,对于金融监管关系的刑法干预,直到20世纪30年代“凯恩斯主义”之后才出现。在1980年代新自由主义在西方国家兴起之后,金融管制的放松使得金融衍生品不断增多,金融消费者群体空前扩大,保障金融交易者的金融交易利益,再次受到西方国家金融刑法立法的重视。英国《2000年金融服务与市场法》明确提出了英国金融服务局(FSA)的四项监管目标:维护市场信心、增强公众参与、保护消费者、减少金融犯罪。(点击此处阅读下一页)


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