返回上一页 文章阅读 登录

魏昌东:现代化、腐败治理模式与中国反腐立法选择*

更新时间:2017-06-10 23:05:01
作者: 魏昌东  
决定了腐败惩治以直接危及帝王统治为先决条件,在必要时候,君王与属臣的腐败共谋,本身就是维系统治的一种方式。17世纪初的英国宫廷被认为“散发着贿赂、嫉恨和腐败之气息”,[13]君臣共谋出售爵位成为增加宫廷财富的重要渠道被开掘,据劳伦斯斯通估算,从1605-1629年间斯图亚特王朝及以白金汉公爵为代表的朝臣们从出售爵秩中共获得了620000英镑的收益。[14]1688年“光荣革命”之后,公共权力产生、分配与运行依然由传统与新生权力群体进行“合谋”,作为国王与议会妥协结果的“君主立宪制”保留了“官职恩赐制”,恩赐制的随意性使得买卖官职成为公开现象,吏治领域腐败盛行,形成了英国的官僚体制性腐败。为打击18世纪愈演愈烈的贿选问题,英国1729年反贿赂法规定候选人在选举令公布之后如用金钱贿赂选民,取消其候选人资格,并罚款5000 英镑,但立法本身就是既得利益者之间妥协的产物,存在明显的漏洞,即,在选举令公布之前和以非金钱方式收买选票的行为不在禁止之列,也不受惩罚。[15]这种以维护共同体利益为隐性目的的腐败消极治理,导致英国腐败现象在18世纪非但没有减轻,反而愈演愈烈。

  

   3. 静态化的治理机制

  

   立足于刑事惩治之根本,形式化地构建腐败预防制度,促成静态化的治理机制,是消极治理模式的又一重要特征。消极治理模式并不排除预防制度,但由于长期强调单一刑事惩治,缺乏预防制度生成及运行的系统环境,虽有腐败治理机构,也有腐败治理规范,但机构之间缺乏配合,规范之间缺乏衔接,机构、规范要素之间缺乏协同运行效果而导致腐败治理仍停留在单一惩治的局部层面,预防功能根本无法发挥实际作用。东欧剧变之后,罗马尼亚、保加利亚等前社会主义国家为了加入欧盟,依据欧盟标准对本国反腐预防立法进行了紧急性修补。罗马尼亚在2000年之后陆续通过了《预防、发现和惩治腐败法》、“反腐败一揽子计划”(财产申报)、《自由获得公共信息发》、《政党筹资与竞选运动》等系列反腐立法,但腐败治理效果仍然不尽如人意,甚至被认为是“越反越腐”,[16]“执政党高层领导反腐败的愿望和意志不够,入盟前制定的许多反腐败措施,入盟后不久就被议会和政府有意搁置”。[17]功利性的立法目的使得现代化转型国家倾向于简单、快捷地搬抄域外经验,而不考虑立法本土适应性及系统性,是导致腐败治理机制运行障碍的重要原因。

  

   4.被动化的治理反应

  

   以腐败已经产生的现实后果作为立法根据,立法“因恶而生”而具有被动性,是消极治理模式的重要特征。自工业革命以来,经济转型是国家现代转型的先驱形式,在经济发展优先政策的影响下,国家对传统腐败形式之外“增量腐败”的敏感度较低,腐败治理远远滞后于腐败发生的时间与规模。受到亚当·斯密自由经济政策所支配的时期,18世纪英国政府和议会对经济活动较少进行干预,无视各种基于市场经济关系而衍生的新型腐败行为。1889年英国颁布世界上首部反腐法——《公共机构腐败行为法》,该法仅规定了公共部门的腐败,直到1906年《预防腐败法》将犯罪主体扩大至“代理人”之后,腐败惩治的范围才从公共部门扩大至私营部门。美国1977年《反海外贿赂法》的颁布,也是因为1972年“水门事件”暴露出严重的政治腐败而引发国内舆论压力所致。

  

   (二)腐败积极治理模式

  

   民族国家经过一段时间现代化进程的尝试后,深刻感受到腐败给现代化带来的灾难,普遍建立起由规范公共权力运行、监督公共权力行使、惩罚公共权力滥用为核心的体系化的法律体系,由此促成了积极治理模式的形成。较之重视“直接打击”的消极治理,积极治理更强调“间接打击”的重要性,针对现代公共权力架构,积极扩展预防措施的作用场域,深化预防措施的作用效果,形成以预防为主导的腐败治理模式。具体而言,该模式具有以下特征:

  

   1. 复合化的治理理念

  

   强调“间接打击为主、直接打击为辅”的复合化治理,是积极治理模式的理念特征。从战争战略角度,战胜对手的方式有两种,一种是直接打击,消灭敌人;另一种是间接打击,避免与敌人正面硬拼,而是巧妙采取各种方式,让敌人在心理上和物质上失去平衡而获胜。[18]在腐败治理理念上,同样也存在“直接打击”和“间接打击”两种类型。前者依赖于刑事惩治,通过严厉惩治,达到一般预防目的;后者强调腐败预防,通过构建预防制度,达到改造腐败滋生环境、消除腐败动因的目的。消极治理模式采用单一的直接打击理念,而积极治理模式则兼顾两种理念的合理性,以预防为主、惩治为辅。英国在工业化转型初期均遭遇到了严重的腐败问题,由此将治理重点从后端转向前端,通过现代文官制度、议会制度、竞选制度、审计制度等预防制度构建,确立了从公共财政权、公共行政权到公职人员个人行为规范的监督体系,“建立了现代公共道德管理体系,打开了对公共权力进行法律治理的大门”。[19]腐败治理重点的转移,使得惩治性立法较为沉寂。英国在1916年修订《预防腐败法》(刑事法)之后,在长达近百年的时间内都未再对反腐刑事立法进行过任何修正。当然,这并不意味着英国放弃了直接打击的治理理念,相反,当腐败犯罪的频度与比例明显提高时,刑事立法也会基于回应性要求而增加刑罚的供给量,提高刑罚惩治厉度。英国2010年《贿赂法》中就将贿赂犯罪监禁刑的法定最高刑期从七年提高至十年,同时规定了无限额罚金制。这也表明,即使是在强调前端预防的积极治理模式下,刑事惩治作为最后的社会防卫手段,仍受到高度关注。

  

   2.“零容忍化”的治理立场

  

   坚持“零容忍”的治理立场,是积极治理模式的重要特征。基于对公共权力在“内生型现代化”过程中被经济所支配,从而偏离公共权力准则实施腐败的具体情况,英国最先构建了公职人员选拔中的“零容忍”标准。从19世纪30年代开始,英国通过改革议会选举制度,以及其后进一步改革官吏选拔制度,力求从源头上对公共权力的腐败实施积极治理。为消除议员选举和官员任命制度中的腐败,1832年和1867年英国先后两次改革了选举制度,并于1870年6月颁布法令,规定文官公开考试制度,确立明确标准,涤除旧弊,将不符合条件的议员和官员排除在外,排除易于腐败之人,为从根源上治理腐败奠定了最为重要的基础。步英国之后尘,美国也于1883年通过了《彭尔顿法》(Pendleton Act),确立美国的文官选拔与奖惩机制,形成了权力生成环节的“零容忍”。不仅如此,美国还进一步将“零容忍”标准扩张至权力运行环节。在文官改革运动推动美国公共行政体制结构性变化之后,美国建立了以“利益冲突”为核心的公职人员行为规制体系。1961年肯尼迪总统颁布了第10939号行政令,提出了公共官员不得在与其利益有关的事情上采取任何行动、在政府以外的活动不得与其公共责任相冲突等七项规则,明确将防止利益冲突作为美国现代公共道德管理的核心规则。[20]在此之后,经过1978年《政府道德法》(the Ethics in Government Act)、1989年《道德改革法》、2011年《行政部门雇员道德行为准则》的发展,“利益冲突”已经成为了美国腐败预防体系的基础制度。

  

   3. 动态化的治理机制

  

   以腐败治理机构、规范的协同性为核心,加强不同反腐主体权力运行协同、预防法与惩治法协同、实体法与程序法协同,是积极治理模式的另一重要特征。在这一方面,作为亚洲最为清廉的国家,新加坡以其高效的、动态化的腐败治理机制,为积极治理模式提供了重要参考。在二战前后,新加坡如同其他第三世界国家一样,腐败现象严重。1959年李光耀领导人民行动党上台执政以来,确立综合式的反贪战略,将反贪腐工作全方位纳入国家廉政体系和国家发展战略之中,提升到权威有力、规范有序的制度反腐、立法反腐、社会反腐的高层次运作轨道,有效调动社会各方面的力量和资源集中惩治贪腐,而不是渐进式的断断续续、缺乏系统性和连续性的工作方式。[21]在高薪养廉、精英治国、社会监督等软性反腐之外,新加坡还建立了严密的腐败规制体系,如,《防止贪污贿赂法》规定了腐败犯罪的刑事实体、程序和组织体系、《没收贪污腐败法》规定了对犯罪人经济利益的剥夺、《公务员守则和纪律条例》规定了防止利益冲突和财产登记制度。然而,将上述各种制度规范连接起来并发挥其最大效果,仍在于新加坡直接隶属总理总署的反腐调查局(CPIB)。该机构负责调查《防止贪污贿赂法》所规定的所有腐败行为,具有广泛的调查权、可采取卧底、放蛇等方式对腐败犯罪进行特殊侦查、在诉讼中适用特殊“贿赂推定”规则,等等,高效而独立的CPIB和《防止贪污贿赂法》被认为是一把悬在头上的“达摩克利斯之剑”,时刻威慑和警示着潜在的腐败者。[22]

  

   4.主动化的立法反应

  

   积极寻求立法原理之更新,创建新型规制模式,以预防“增量腐败”,是积极治理模式的重要特征。在以后果为导向的刑事惩治已经饱和的前提下,根据犯罪治理需要,主动更新刑法传统理论,构建以预防为导向的刑事规范体系,进而深化腐败的根源性治理,优化刑法预防功能,是积极治理模式的独特之处。腐败犯罪刑法立法建立在传统罪责理论基础上,个体行为与罪责是立法规制的边界和基础,然而,以个体为中心的传统理论无法解决腐败生成的系统环境问题,即,无法对产生腐败的系统环境进行刑事层面的矫正。对此,英国2010年《贿赂法》第7条规定了“商业组织预防贿赂失职罪”,规定商业组织对于疏于构建行贿预防机制而导致行贿行为发生承担必要的刑事责任,[23]从而主动改变了传统消极治理模式下的责任原理,实现了刑法立法防卫基点由行为环节向监管环节的前移,加强了对腐败犯罪的预防性治理。匈牙利2001年CXXI法案第255条B款引入保证人责任原理,规定了“公职人员怠于报告行贿罪”,[24]将公务人员知晓未被发觉的贿赂行为而未立刻向权力机关报告的不作为行为犯罪化,创新构建了贿赂犯罪理论中的“保证人责任”,并在破解腐败“共犯结构化”、构建反腐生态环境方面做出了有益尝试,也属于腐败犯罪治理中的立法主动反应。

  

   三、中国腐败治理模式的应然选择

  

   消极治理模式与积极治理模式反映出国家现代化转型以来国家治理腐败犯罪的两种不同策略选择。消极治理模式反映了国家以刑事惩治为手段,以稳定社会秩序为本位的价值选择;积极治理模式反映出国家以综合性预防为手段,以塑造清廉社会环境为本位的价值选择。一个国家在现代化转型过程中可能会渐次性地经历上述两种不同的治理模式。伴随着对腐败危害性及衍生原理认识的逐步深入,无论是“内生型”现代化国家,还是“应激型”现代化国家,腐败治理从消极治理向积极治理过渡,为历史发展之必然。中国属于典型“应激型”现代化国家,腐败主要源自行政权力对经济的干预支配,既往腐败治理偏重于事后追究,且过度依赖于刑法的惩治功能,对预防功能关注度不足,难以有效遏制腐败。因此,以现代国家腐败治理角度,及时腐败治理刑事政策的基点选择从消极治理模式转向积极治理模式,加强腐败治理立法的预防能力建设,是当下中国惩治腐败犯罪立法创新的重点。

(点击此处阅读下一页)

本文责编:川先生
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/104614.html
文章来源:作者授权爱思想发布,转载请注明出处(http://www.aisixiang.com)。
收藏