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韩秀义:“策略之争”抑或“理论之辩”?——关于两次“民宪关系之争”的检讨

更新时间:2017-05-18 09:57:52
作者: 韩秀义  

  

   【摘要】21世纪初所发生的两次“民宪关系之争”是法学界颇为重要的学术景观。就第一次论争而言,由于民法学者和宪法学者各有相应的学术怀抱,致使其是一场没有真正交锋的学术争鸣,所以,核心问题并没有获得解决。由而,第二次论争也只能是第一次论争的延续。迄今为止,第二次论争在学术观点上并无提升和突破。为了使学术讨论富有针对性,也为了解决笼罩在民法典编纂中所面临的“宪法学难题”,迫切需要将宪法解释置于核心位置。只有如此,恐怕才能“平息”关于民法与宪法关系的诸多无谓争论,进而形成学术合力以保证民法典编纂成果的合宪性及与中国社会的契合性。

   【关键字】民宪关系之争;策略之争;理论之辩;学术品质;宪法解释

  

   时隔近十年,民法与宪法学者因民法典编纂再起“纷争”。面对这一法学界极为重要的学术争鸣,至少可以先行提出如下问题:其一,两次民宪关系之争是一种怎样的学术与现实联系?其二,就学术讨论而言,关于民宪关系,民法与宪法学者的学术观点有无“创新”?或者说,关于民宪关系的学术研究有无理论突破?其三,就学术情怀而言,历时近十年的孕育,民法与宪法学者是否不改初衷?其四,是什么原因导致了民法与宪法学者争鸣不止?

   由于民法和宪法在中国法治与宪治建设进程中具有基础性地位,所以,客观理性地检讨两次民宪关系之争,既可明了法治与宪治实际展开的理论羁绊,又可发现阻碍法治与宪治实质性推进的现实因素。这正是笔者撰写本文的核心理由。

   对两次民宪关系之争的检讨,笔者拟做如下安排:首先,将从三个方面对第一次民宪关系之争展开讨论,即本文的第一、第二、第三部分[1],其中,第一部分将对民法学者提出“民法至上论”和“民法宪法平行论”观点的动因做出解释,第二部分将对宪法学者的反驳逻辑做出分析,第三部分提出笔者的评价;其次,以第一次民宪关系之争为参照系,检讨第二次民宪关系之争的特点,即本文的第四部分;最后,在结语中,讨论“平息”民宪关系之争的学术与实践对策。在检讨过程中,有三点需要特别说明:一是对第一次民宪关系之争的检讨占据了较大篇幅,主要目的是想通过相对详尽的讨论,既明晰此次纷争的性质及学者的各自论证逻辑和学术情怀,也为评价第二次纷争提供较为充分的学术参照;二是在检讨中主要以相关代表性学者的观点为素材;三是期望通过检讨能够对前述问题做出直接或间接的回应与解释。

   一、对权力的忌惮:提出“民法至上论”或“民法宪法平行论”之因

   毫无疑问,为宪法学者所反驳的民法至上论或民法宪法平行论是由或主要是由民法学者率先提出来的。因此,如果要探究民法与宪法关系争论的症结,那么分析民法学者法里法外之意就显得极为必要,否则便不会明了这些学者提出这些观点的基本动因。在笔者阅读范围内,孙宪忠教授与易继明博士的观点具有典型性与代表性。

   孙宪忠教授在谈及“制定民法典的意识形态和法律政策的难题”时指出:

   前苏联不承认公法和私法的区分,把一切法律均当作公法,这一点不但妨害了民法在整个法律体系中的作为基本法的地位,而且还妨害了我国法律体系的科学化,如果一切法律都是公法,那么最重要的公法当然是宪法,民法就只能是宪法下面一个可怜的部门法。但是如果承认公法和私法的区分,并以此为根据建立法律体系,就可以得出公法的基本法是宪法、而私法的基本法是民法的结论。所以在市场经济国家的法律体系中,由于承认公法与私法的划分,民法和宪法一样都是国家的基本法,民法绝不是部门法。另外,如果把民法也当作公法,那么民法当然应该象公法那样以命令服从关系作为基本规则依据,这样民法应该以强制性规范为基础。但是这样做完全违背了民法的本质。其实前苏联法就是这样歪曲民法的,我们过去几十年的做法也是这样。对于这样一个近乎常识的概念,目前我国法学界几乎尚无人承认,主导的观点还是把民法只是当作一个部门法。[2]

   从这段文字中,或可认为孙宪忠教授持民法宪法平行论的观点,支持这种观点的理由从法学层面来看是公法与私法的划分,而在实质根据上则是对前苏联歪曲民法的做法(即将民法视为公法)与中国过去“一大二公”式的“去私法化”之深刻记忆。在这样的认识与感受中间,对权力的忌惮已经初步显露出来,而孙宪忠教授在其《论物权法》的后记中所描述的“故事”则将对权力的忌惮以更加明确的方式表达了出来:

   2000年中,偶尔看到一个反映前苏联合作化的电视节目,内容大体是:一个红军战士在前线负伤回到了家乡,由于比较会持家,后来养了三头牛两匹马,并有了一辆马车。这样在合作化到来的时候,他已经成了一个富农。因为自己比较富有,所以这个前红军战士不愿意加入合作社。但是在那种形势下他不入社就得被惩罚,为了避免这一结果,他连夜赶着马车,牵着牛,逃离了村庄。但是他的举动早被人发现,于是在被抓回来之后,不但财产被全部没收,而且人也被当作富农给枪毙了。[3]

   这一域外“故事”从反向支持了《民法典》重要内容之一——物权法的重要地位与作用,即物权立法的基本出发点就是鼓励和保护每一个人对财富的进取心,其中,这个“故事”亦深深地流露出作者对权力剥夺财富的忧虑:在我们今天已经不那么贫穷的时候,在我们正在制定物权法来为人们指明合法的取得财富的方式、并且建立保护人们的合法财产的根本大法(笔者加黑)的时候,这个电视节目却怡然自得地宣传着对个人财产的革命。[4]

   既然对权力具有如此之深的憷惕,那么在如何推进中国法治与宪政伟业的手段或路径方面,就必然要选择权利以及权利本位或私法自治,而这种选择在法学上的表达即是民法至上论或民法宪法平行论。如果这种分析符合民法学者的本意,那么我们认为某些民法学者提出民法至上论或民法宪法平行论的根本动因并不在于就法律体系之中的法律位阶问题提出新颖的创见,而在于提供一种行动策略。对于这种策略的更为细致的考察体现在易继明博士的《私法精神与制度选择:大陆法私法古典模式的历史含义》一书中。

   易继明博士在对大陆法私法发展的历史探询中发现,大陆法古典时期的法学成就主要在私法领域。导致大陆法私法繁荣的原因有很多,但其中重要的莫过于追求人性张扬的私法精神一直贯穿于整个社会之中。从某种角度说,就是指大陆国家一直生活在民法理念(即“私的本位”或“私的精神”)之下。[5]在做出这种判断之后,易继明博士笔锋一转,将学术锋芒直逼中国:不幸的是,我们似乎很难在中国的历史文化中发掘出大陆法的民法理念,因为中国历史上的皇权对老百姓的生活干预得如此“彻头彻尾”,使得人们在社会生活中很难或者说“不敢”形成一个“私”的观念和空间。[6]由此,通过民法进行社会控制,以便形成中国社会的“私”的观念与空间就成为了一种当然之举。既然民法(私法)在人们的社会生活中占有如此重要的地位,那么更进一步地强调民法(私法)在法律体系中具有优越地位则具有了相应的生活基础。正是基于这样的判断,易继明博士呼吁:确立私法在法律体系中的优越地位。[7]其理由依次为私法的境界乃为个性张扬与效益增长之间的协调发展、学术与生活中支持形成私法基础地位的两点理由、私法优越地位的实质乃为私的理性与自然理性的一致性、私法优越论与法律社会化的非理性。[8]从历史、理论与现实生活三个维度来审视民法(私法),可以发现通过民法来组织社会生活,即能有效地将国家权力排斥在私人生活之外,从而达到“无为而治”(即自治)的境界。在这个境界中,关注私的个体及其真实意思表示,成为法律的首要目标,而且以此为基础切入社会生活,既符合人性,实现了人的权利和自由(“个人自由”),又带来了社会竞争和社会正义(“公平”),也达到了“各归其所”的秩序状态(“秩序”)。[9]由是,易继明博士给中国法治与宪政开出的药方就是“我们一定要制定一部进步的、科学的、完善的民法典。这样的民法典将成为整个社会的‘教科书’,在整个社会树立起私法观念和权利观念。有了这样一部民法典,我们就一切都按照民法典办,就能保障人民的权利和财产,就会促使我们的国家机关、政府公务员真正依法行政。”[10]很显然,易继明博士的观点是民法至上论。

   在解读民法学者提出民法至上论或民法宪法平行论观点的真正动因后,可以非常明确的断言,民法至上论或民法宪法平行论本身不是或主要不是一个纯粹的理论问题,而是一个实践问题、行动策略问题,即期望以权利为凭借、以权利本位或私法自治为手段将中国带入限制公权、保护私权这样的社会秩序状态,而这种选择的背后则是对权力的深深忌惮。

   二、对实在法体系的坚守:卫护“宪法至上论”之盾

   针对民法至上论或民法宪法平行论,法学学者尤其是宪法学者进行了反驳,其中童之伟教授在其《宪法民法关系之实像与幻影》[11]一文中对民法至上论、民法宪法平行论以及公私法异质论进行了缜密的分析与反驳,林来梵教授虽然声明其兴趣不在于直接加入有关民法宪法关系的争鸣,但也基于宪法学内部的视角,揭示了刻下围绕《物权法草案》有关争议所显露的一种“泛民法思维”的倾向。[12]

   通过对童之伟教授文章论证逻辑的梳理与主要观点、证明依据的罗列,我们可以发现:相关宪法学者“抵抗”民法至上论或民法宪法平行论进而卫护宪法至上论的主要武器即是对实在法体系的坚守,而所持有的观点、所使用的证明依据也主要是现代国家实定法律体系中所蕴涵的基本效力位阶原理与结构。

   童之伟教授在其文章第一部分直截了当地说明了宪法民法关系之实像与幻象的所指:在中国,关于宪法与民法和其他部门法的关系,现行宪法的序言和第5条规定得很清楚:宪法“是国家的根本法,具有最高的法律效力”,“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”对于宪法与民法关系的学理论述,童之伟教授认为张友渔先生的提法在中国法学界很具有代表性:“宪法是国家的根本法,是法制建设的基础”;“宪法与其他部门法不同。它调整国家生活中的基本问题,而其他法只分别调整国家生活中某一方面的问题”;“宪法是国家的根本大法,如果失去权威,立法活动就很难进行,法制建设就很难展开,法制就无从统一。法制统一要以宪法为基础,为核心,就是一切统一于宪法。”宪法的规定以及代表性学中说关于宪法与民法关系的论述,既反映了包括中国在内的所有实行成文宪法制度的法治国家的真实情况,也符合法治国家应然法律秩序的要求。[13]与宪法民法关系之实像相对立的幻象自然就是民法根本说,包括民法至上说、民法宪法平行说以至公私法异质论。

   分析或反驳视角确立之后,童之伟教授预设了三点讨论的基础,一点是互信方面的,另外两点是方法方面的。在方法方面,童之伟教授首先强调要注重事实、尊重事实,凡涉及事实问题的争论,应以事实做依据论证自己的观点;其次强调确保自己所持的理论观点足以合乎逻辑地解释我们面对的现象,要有勇气放弃不能解释现象的学说、观点。[14]

在立论的角度与争论的方法确立之后,童之伟教授展开了“实体性”论证与辩驳。在“民法宪法真实的相对地位”部分中,童之伟教授首先承认在一国的法律体系中,民法确有其特殊的重要性。这种重要性在于,不仅因为要透过民法保护的人身权和财产权是人的最基本的权利,还因为民事权利是人们须臾不能离开的、每日每时都需要享有和运用的权利。[15]也承认了民法在事实上已经成为调整中国社会经济关系的基本法,承认了民法的确不该被理解为宪法的实施细则。针对于后一个“承认”,童之伟教授进一步解释到,民法要依据或根据宪法来制定,但“依据”也好、“根据”也好,按民主和法治的精神,其含义是非常清楚的,那就是:同一方面的内容,宪法有规定的,如果民法要做进一步的规定,应该贯彻宪法相关条款的本意和精神;民法应该遵守宪法的禁止性规范。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中外法学》2017年第2期
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