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常安:如何修宪才能保证长治久安?

更新时间:2017-05-02 14:53:15
作者: 常安  

   改革开放30年来的宪法变迁,既是当代中国政治法律发展进程中的重点和难点所在,也给传统意义上的宪法理论带来新的挑战。发韧于上世纪九十年代中期的“良性违宪”理论,正是当时法学学者对于这种制度变革缺乏依据,现行宪法也且行且改的一种特殊变迁型态的理论诠释。

   该论一出,立刻在法学界引起不少争议,包括宪法学界、法理学界在内的诸多学者,纷纷就“良性违宪”发表高见。尽管有学者认为“良性违宪”的错误不是一般性错误,而是法哲学层面的方向性错误,但也承认:“虽然存在巨大错误,但“良性违宪”所揭示的现象却值得思考,从中我们可以反思我国宪法文本以及宪法修改和变迁制度中存在的问题”;同时,“良性违宪理论所试图解决的问题,实际上我们谁都无法回避”。

   甚至是同一位学者,虽然在很长一段时间内对“良性违宪”理论持反对意见,但随着中国宪法变迁历程的加深,所持观点也不知不觉发生了改变,张千帆刊于《法学研究》2007年第1期的《宪法变通与地方试验》一文,对“良性违宪”理论进行了重新评价,并试图用“宪法变通”这一更具客观中立色彩的概念来取代“良性违宪”,其理论努力,用作者的话就是“超越良性违法(宪)”。

   可是,“宪法变通与地方试验”真的超越良性违宪了吗?尽管作者“宪法变通”与“良性违宪”相比而言其措辞更具规范意味,从“中央和地方”以及立宪技艺的视角的论证就当代中国社会变革大背景下的宪法变迁也更具有针对性;但是,无论是理论还是现实方面,“良性违宪”所带来的困惑都未得到根本解决。

   在我看来,“良性违宪”论的发生,实际上很难用一种单维的视角来解释,无论是从宪法技术的角度还是中央与地方的关系角度出发;宪法规范与社会现实冲突的视角固然不错,但缺乏更为细致周详的解读,因而也缺乏足够的针对性;当然,这恰恰也说明当代中国宪法变迁的艰巨性和复杂性。

   所以,笔者在本文中所做的努力,即是试图表明:“良性违宪”行为的产生,也许还和“摸着石头过河”的制度突破与“可改可不改的不改”之宪法修改模式的相互冲突有关,而这种冲突的根源,则正在于改革本身;同时,这种表面上的冲突,某种意义上恰恰构成了改革时代的宪法变迁模式的内在理路:从制度试验到推及全国到党的理论(人民利益的代表和体现)到宪法确认。而且,由于改革还远未完成,我们很难乐观的预期通过提高立宪技艺或者放权地方来消除良性违宪行为,尽管这二者本身对我国的宪政建设来讲是非常重要。

   在文章的开始,笔者将首先从“良性违宪”学说的萌发,法学界对于该理论的回应,直至“宪法变通与地方试验”说的提出,来对相关宪法变迁理论进行一个初步梳理和反思。宪法乃万法之首,宪法变迁关涉国家政治秩序塑造,更是当代中国必须面对的宪法现象和政治法律难题。可以说,无论是就理论意义还是现实价值,“良性违宪”理论都值得被认真对待。同时,从“良性违宪”到“宪法变通”的这种语词流变,一定程度上也是法学界关于当代中国宪法变迁的一个认识缩影。

  

一、良性违宪论及其相关理论回应

  

   1996年第4期的《法学研究》,发表了郝铁川的《论良性违宪》一文,作者指出改革开放以来,中国出现了不少表面上看似违宪、但实际上却符合历史发展趋势的事件,而且这种表面上看似违宪的主体包括立法机关、行政机关和国家领导人。作者认为,这些事例“虽然违背了当时的宪法条文,但符合人民的根本利益,因而可称之为良性违宪”,“良性违宪”一说遂不胫而走,并引起了法学界尤其是宪法学界的激烈回应。

   童之伟在《良性违宪不宜肯定:郝铁川同志有关主张的不同看法》一文中指出, “良性违宪”也是违宪,同“恶性违宪”没有实质差别,同样必须追究违宪责任;“良性违宪”比“恶性违宪’,更可怕、更值得人们警惕,更容易在宪法意识薄弱、不习惯法治、不少人时刻想要突破宪法“束缚”的我国社会找到市场,所以,理论上和实践上应当特别注重遏止“良性违宪”;“对于改革中出现的新问题,可以经过法定程序以宪法修正案的形式解决,不可期望法外解决”,而绝不能允许法外解决。

   虽然双方通过几次理论论争1对各自观点进行了补充完善,但核心观点仍有本质区别。郝铁川的观点,实际上是一种典型的现实主义和功能主义的观点,一般来讲,法律需要足够的稳定性,才能为社会主体行为提供足够的可预测性,而作为一国根本大法的宪法,更是应该具有高度的稳定性和权威性;但诚如硬币的两面,这种稳定性也不是绝对的,如果因为过于追求稳定性而与社会现实格格不入,则同样会失去权威性;当代中国的这种宪法规范和社会现实之间的紧张关系即是如此。

   郝铁川看到了这一制度现实,但其思路,实际上还是传统法理学中法的保守性与社会变迁之间的矛盾关系。他虽然对现行立宪制度作了一定程度的反思,但并未从整体上审视和建构我国宪法制度和宪法变迁,用林来梵的话说,就是尚未转化成宪法理论;良性违宪一词本身,很难算的上是一个严格的法学概念,而且宪法规范与社会现实的冲突,也很难用“违宪”一概而论。

   童之伟则严守程序主义和规则主义的大闸。他认为“个别地方发生“良性违宪”而又未追究的根本原因在于有关国家机关工作人员法治意识淡薄、国家的宪法监督机制不健全”。不可否认,存在这方面的原因,但是这是否就是问题的根本呢?大量“良性违宪”事例的出现,事后并未受到追究;而且,随后的宪法修改更为这种“违宪”实践给予了事后的合法确认。

   其后,童之伟提出“形式合宪”的主张,在宪法实施过程中,国家机关需要表现出灵活性,但这种灵活性不是无限度的,宪法实施灵活性的底线可概括为我们的社会应当逐步形成一种观念,将在宪法实施过程中守住形式合宪这条底线。诚如一些学者所指出的那样,一方面,“形式合宪”和“良性违宪”一样不是一个精确的法学概念,另一方面,在缺乏严密的违宪审查机制的情况下,无可否认,任何“违宪”、“合宪”的清谈都可能在理论宪法学的界面上沦为空论。这是规范宪法形成之前所无法抗拒的宿命。2

   “良性违宪”也罢,“形式合宪”也罢,都不是严格意义上的法学概念,但却真实地道出了当代中国在社会转型大潮中的一种特有的宪法变迁型态;不管是否赞同“良性违宪”说,都不得不承认这一讨论主题对于中国宪政建设和宪法学理建构的意义所在。本文以“良性违宪”论为引子来展示当代中国公法学人对转型期宪法变迁这一中国现实命题所做过的思考和努力,其寓意也正在于此。

  

二、宪法变通与地方试验:超越良性违宪?

  

   “良性违宪”论争十年后,张千帆刊于《法学研究》2007年第1期的《宪法变通与地方试验》一文,对“良性违宪”理论进行了重新评价,并试图用“宪法变通”这一更具客观中立色彩的概念来取代“良性违宪”,其理论努力,用作者的话就是“超越良性违法(宪)”。

   用“宪法变通”取代“良性违宪”,语词的变迁流变,一定程度上也是十年来法学界关于当代中国宪法变迁问题的一个理论缩影。如前所述,郝铁川衡量良性违宪还是恶性违宪的标准是“是否有利于社会生产力的发展、是否有利于维护国家和民族的根本利益”,立场固然正确,但过于抽象,缺乏足够的操作性,同时实际上是典型的以政治标准代替法律标准。

   张千帆先生用“宪法的基本原则和精神”,作为“违宪”和“变通”的界分标准,至少是站在法学立场内部的一种划分。另外,变通一词本身所具有的中性色彩,就表述上也更容易为人所接受,毕竟,无论是“良性违宪”还是“恶性违宪”,很容易给人以“既是违宪即属恶性”的口实。

   《宪法变通与地方试验》一文的主要努力,即是试图从中央与地方关系的视角来审视“良性违宪”现象。作者认为,“ 良性违宪” 的出现, 是因为宪法和中央法律过多限制了地方自主权。宪法的根本目的不是通过制度性规定剥夺地方尝试的自由, 更不是限制人民的基本自由, 而是为所有人保障一个权利底线。在这个底线之上, 地政府可以自由探索对满足当地需要而言最有效的途径。要从根本上解决“ 良性违宪” 所带来的困惑, 就必须转变有关中央与地方关系的思维, 从制度上保障地方试验的顺利进行。

   可是,“良性违宪”的根源真的在于中央与地方关系的不畅和中央与地方立法权的不均衡吗?的确,如张文所述,大部分改革是在地方发起,而地方显然无权修改宪法和中央法律。二十多年的改革历程, 几乎所有意义重大的举措都是首先在地方试验成功的条件下才在全国范围内推行的。同时,中国东西部经济文化发展的不平衡性也导致不应该对全国做一刀切的规定;但是,有可能“良性违宪”的主体,并不仅仅是地方政府,这一点郝铁川在《论良性违宪》一文中早已指出。3

   更重要的是,中国是个单一制的多民族国家,“中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则”,明确写入现行宪法的总纲部分,它和西方国家联邦制中中央地方的分权关系有着本质的不同。一定程度上,中央与地方的这种领导与被领导关系,是中国在处理中央地方关系上的基本原则,是中国人民在中国共产党领导下作出的根本政治决断4。

   所以,对地方的高度放权,并不符合这一根本政治性决断。现行宪法中对于中央与地方关系的具体规定,以及《地方政府组织法》、《民族区域自治法》等宪法性法律的相关规定,也说明了这一点。另外,改革开放多年来中央地方关系中经常呈现“一统就死、一放就乱”的现实困境也说明,解决地方改革的合法性,并不是给地方放权那么简单的问题。

   所以,“良性违宪”的主体并不仅限于地方政府,对地方高度放权也有悖于当下的宪政机制,于是,自然而然的,张千帆先生将原因追溯到了现行宪法的具体结构规定和立法技术层面。张文主张,“我们的地方政治和经济改革之所以“ 违法”或“ 违宪” , 不是因为这些改革本身不正当, 而是因为我们的宪法和法律规定了某些它们本来不该规定的东西:不应该限制农民的基本自由, 不应该没有理由地区别对待农村和城市土地, 不应该在宪法当中规定特定的经济组织结构,不应该涉足本来属于因地制宜的地方事务, 不应该剥夺地方人民实践民主的自由选择。

   如果去掉这些“ 蛇足” , 那么我们就一劳永逸地解决了“ 良性违法” 所带来的困惑”。在另外一篇文章中,张千帆也表达了类似的主张,认为作为一部可实施的基本法,宪法的基本性质决定了它只能规定某些方面的内容,而不可能也不应该面面俱到,中国宪法之所以频繁修改仍不能应对社会制度的变迁,就是因为宪法对于国家政策尤其是经济制度的过多规定。

   宪法不规定地方权限和经济制度就真的可以一劳永逸地解决“ 良性违宪” 所带来的困惑,也不必再面临频繁修改的压力了吗?对于这种乐观预期,笔者并不敢苟同。如前所述,一方面,在现行宪法中全面清除关于经济制度和限制地方权限的规定并不现实;另一方面,单纯规定政治制度和公民基本权利是近代宪政国家的做法,当代意义上的宪政主义远为复杂。

二战之后世界范围内的新兴国家对于国家权力运行包括中央与地方的权力关系都有自己独特的经验;即使在西方的一些联邦制国家,如美国,美国真正成为世界强国的一个重要契机即是南北战争解决了联邦权力和州权的争议问题,随着上百年的变迁,联邦政府的权力更是得到了前所未有的加强。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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