返回上一页 文章阅读 登录

王理万:迁徙自由的规范结构与宪法保障

更新时间:2017-04-28 09:47:36
作者: 王理万  

   从功能角度而言,基本权利具有防御权、受益权和客观价值功能,[17]这在迁徙自由领域也能得到相应体现。第一,迁徙自由具有防御权功能。迁徙自由不仅意味着可以积极地自由选择居住地,也意味着消极地免于强迫迁徙和免于被驱逐出境。在人类历史上,大规模的强制迁徙往往与种族屠杀联系在一起,造成了惨痛的人道主义灾难。因而,强调迁徙自由的防御权功能,特别关注迁徙自由的消极面向,具有重要的现实意义。有人对此指出:“基于迁徙自由之防御权功能,人民对于执行机关违法之限制居住或者限制出境执行措施,侵害迁徙自由权之任何行为或法规,均得透过法律途径排除之。”[18]第二,迁徙自由具有受益权功能。虽然迁徙自由主要作为自由权而存在,但是其同时具有受益权的面向,公民据此可以要求国家履行给付义务。相关研究已经认识到:“公民的迁徙自由权不是一项浮于理念世界、逻辑世界的权利,它必须在其他权利(如社会保障权、受教育权等)的配套保障下才能真正成为可能”。[19]比如公民在迁徙完成后,有权利要求国家给予平等的社会保障、受教育机会,这些使得迁徙自由体现出了受益权的面向。第三,迁徙自由具有客观价值功能。公权力必须自觉遵守由迁徙自由所创造的客观价值秩序,在立法、司法和执法过程中遵循和体现基本权利的要求。“在客观价值决定的约束下,即便没有侵犯人民的基本权,国家在宪法上仍旧负有义务,必须运用各种方式,来落实基本权的保护。”[20]在迁徙自由领域,政府在作出任何决策时必须念及迁徙自由的理念和原则,并持续为其提供物质和制度条件。

   (二)迁徙自由与经济自由

   迁徙自由与公民经济自由有紧密联系,英国《大宪章》所保障的迁徙自由,事实上就是商人的特权。其后,多个国家的宪法也将迁徙自由与职业自由、营业自由合起来予以规定。比如《魏玛宪法》第111条就规定:“一切德国人民,在联邦内享迁徙自由之权,无论何人,得随意居留或居住于联邦内各地,并有取得不动产及自由营生之权。”此处就将迁徙自由和置业权利联系在一起。在日本宪法学中也强调迁徙自由的经济面向,比如芦部信喜教授就把“居住和迁徙的自由”归类到经济自由权,但是他同时也特意指出:“然而因为居住与迁徙自由具有解放身体之拘束的意义,所以与可称为自由权之基础的人身自由亦密切相关。”[21]事实上,早在日本“明治宪法”时期,该宪法中规定了迁徙自由,但是并未规定经营自由的内容,而伊藤博文在其宪法释义中就将“明治宪法”第22条规定的迁徙自由延伸至营业自由,“维新之后,废藩之同时认可了人民居住及迁徙之自由,规定凡日本臣民,无论帝国境内之任何地点,均可自由定住、借住、寄宿及经营”。[22]时至当代,受到国际人权法的影响,日本宪法学界也倾向把迁徙自由归为“人身自由权”的范畴,对此阿部照哉教授指出:“今日居住、迁徙自由,并非仅是经济自由而言,而是被定位为具有较广泛的意义。”[23]

   在市场经济和商品社会中,从经济自由的角度论证迁徙自由的必要性和重要性,具有特殊的意义。迁徙自由是市场经济得以存在和顺利运行的前提,若是迁徙受到严格的限制,则商品流通和人员流动也难以展开。有学者对此指出,迁徙自由在经济方面具有以下三个方面的效果:其一,迁徙自由是市场经济的必然要求,通过劳动力资源的自由流动,实现劳动力与资本的最佳结合,提高了效率,促进了经济增长;其二,人是经济理性的,并在自由迁徙中实现个人利益的最大化,社会整体利益也因此实现了最大化;其三,通过自由迁徙,每个人最终都能找到比较适合自己生存与发展的地方安顿下来,人口也就实现了地理空间的合理分布,自由迁徙本身具有促使人口空间分布合理化的内在动力。[24]质言之,确认和保障迁徙自由的实质就是承认和尊重人的理性和经济规律,认识到人类有能力通过自我调节,达到个人价值和社会效益的最优状态。在否定迁徙自由的观点或政策中,其核心也就是否定个人理性,认为人口无秩序的盲目流动,不仅会浪费资源,也会造成社会秩序的混乱和经济发展的停滞。

   (三)迁徙自由与政治权利

   迁徙自由与政治权利的行使存在密切联系,如前所述,迁徙自由对于国家统一、地方政府竞争、城乡融合等方面具有政治意义。事实上,在更原初的阶段,居留本身就被视为对“社会契约”的默示同意。卢梭区分了两种不同的情况:在缔结社会契约时,如果出现了反对者,则社会契约不应该把反对者包括其中;在国家成立后,“则居留就构成为同意,而居住在领土之内也就是服从主权”。[25]这意味着在现代国家产生之后,居留本身意味着对于主权的服从,而迁徙也成为以消极方式逃避统治的最终手段。从宪法学的角度而言,迁徙自由给少数群体对抗潜在的“多数人暴政”(tyranny of the majority)提供了制度出口,即通过迁居外地(甚至移民国外)的方式表达其对原属政治共同体的反抗。正如某学者所指出的,人民可以“用脚投票”,以“出走”(by exit)的方式加入自己能认同的政治主体,消极地行使其“同意权”。[26]

   从具体的政治权利类型来看,迁徙自由和公民的知情权、参与权、表达权和监督权之间会形成互动和关联。特别是在统一国家内,不同的地方政府落实政治性权利的程度并不完全一致,此时公民就倾向于往政治更加透明、政府更加清廉、言论更加自由的地区流动,因为这些地区的公共服务一般也更为优质和高效,政府对于民意的反馈更加及时和真诚。

   概括而言,虽然迁徙自由和政治权利的关系,并不如它与行动自由、经济自由的关联那么密切,但是迁徙自由对于政治权利的实现也具有特殊作用。在作为“非常政治”的制宪阶段,居留和迁徙代表了对政治共同体的基本理念认同与否;而在作为“日常政治”的宪政阶段,迁徙自由则给予了公民逃避暴政的最后方式。在主权国家内部,公民利用不同地区之间的政治权利“落差”,通过自由迁徙的方式来选择适合的居住地,这也势必形成对于政府行为的约束,激励政府提供优质公共服务。[27]

   (四)迁徙自由与权利平等

   迁徙自由的本质在于权利平等,即迁徙自由不仅强调移居与否、目的地选择等方面的自由,同时也意味着在完成迁徙后享受平等的公民待遇。如果抽离迁徙自由的平等权内涵,单纯强调迁徙本身,就会使得迁徙自由的宪法价值大打折扣。具体而言,迁徙自由的平等权内涵包括了两个方面:一是政府不得对移居异地的公民给予歧视性待遇;二是迁徙自由权旨在实现公民间身份和地位的平等,给了公民以挣脱身份桎梏、摆脱贫困窘境的机会,赋予了公民追求美好生活、获得自由幸福的权利。[28]就此而言,中国目前虽然已经实现了决定是否迁徙的平等,但当前的户籍制度和社会保障制度尚未充分给予新移居的公民平等的待遇和机会。比如,有的城市将行业工种分为可使用、控制使用、禁止使用外来劳力进行管理。根据上海市劳动和社会保障局在1995年发布的《上海市单位使用和聘用外地劳动力分类管理办法》规定,“A类为可以使用外地劳动力的行业工种,B类为调剂使用外地劳动力的行业工种,C类为不准使用外地劳动力的行业工种”。[29]这种地方性的规范性文件,显然构成了对于新移居公民的歧视,也限制和阻碍了公民的迁徙自由。

   从现实的角度看,落实迁徙自由的平等权面向,确实存在一些争论。比如在一个国家内部,从外地新近移居而来的公民,如若立即无条件的主张平等待遇,则有摊薄原有居民福利的风险,造成新旧居民之间的矛盾和分歧。这种情况不仅在中国存在,在世界各国都发生过类似情况。造成这种情况的原因并不在于公民素质,而在于现实利益,在国家内部的不同地区之间存在福利差别时,便会产生“福利移民”。中央政府此时往往会面临两难选择:如果放任对于新移民的歧视性待遇,则会滋生社会的不平等现象,阻碍新移民的社会融入,造成一系列连锁反应;如果强制要求地方政府给予新移民以平等待遇,则可能反向激励福利水平较高的地区采取主动措施、降低福利,拉低平均的福利水平。比如在美国,虽然1969年的“夏皮罗诉汤普森案”(Shapiro v. Thompson)中联邦最高法院就已经明确宣布,各州提供福利救济的一年居住期限要求,违反了联邦宪法第14条修正案中的“平等保护条款”,应予以取消,但是各州仍通过各种方式限制“州际迁徙者”的福利权。[30]从根本上来说,减少“福利移民”并不能经由限制迁徙自由的违法方式达成,而应当由中央政府承担更多的责任,促使公共服务和福利水平的均等化,才能为实现迁徙自由的平等面向提供基础。正如学者所强调的:“现在发达地区的政府制定的社保政策,在国家不承担全国统筹义务的条件下,必然是有利于本地利益集团的。”[31]

  

   三、迁徙自由的法律限制

   迁徙自由并不是绝对权利,而要受到宪法和法律的限制。这种限制除了一般性的限制(即作为“一般行为自由”的限制——公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利),更为常见的是对于迁徙自由的法律限制。据某学者初步统计,“在我国现行法律体系中,包含有限制出境内容的法律规范共有法律5部,行政法规6部,司法解释3部,部门规章制度1部,规范性文件11个”。[32]然而,由于对迁徙自由的定义差别,上述统计未必精确。

   将中国法律中限制迁徙、居留的法律进行类型化分析,可以将其简单分为以下几类:(1)作为刑事强制措施的监视居住或者取保候审,即我国《刑法》和我国《刑事诉讼法》规定的监视居住和取保候审;(2)作为附加刑或行政处罚措施的驱逐出境,即我国《刑法》、我国《治安管理处罚法》等规定的对于犯罪或者违法的外国人予以驱逐出境;(3)作为兵役措施的限制离开居住地或者登记地,即我国《兵役法》、我国《国防动员法》和我国《预备役军官法》规定的在实施国防动员之后,动员范围内的民兵、预备役人员和预备役军官不得擅自离开兵役登记地;(4)作为诉讼保全措施的限制出境或者限制离开住所地,比如我国《民事诉讼法》规定对于被执行人不履行法律文书确定的义务的,法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境;(5)作为出入境管理措施的(针对中国公民的)不准出境、以及(针对外国人的)不准入境、取消永久居留资格、限期离境、遣送出境、驱逐出境等,这些一般规定在我国《出境入境管理法》之中;(6)其他特殊情形,比如在我国《传染病防治法》中对于特定传染病人的隔离治疗,在我国《老年人权益保障法》中禁止强迫老年人居住或者迁居条件低劣的房屋的规定。需要说明的是,自由刑和部分刑事强制措施客观上也会起到限制迁徙自由的效果,但是由于其限制对象主要是人身自由(而非是居住和迁徙的自由),因而不被纳入。

上述对于迁徙自由的法律限制,具有以下几个显著特征。第一,适用对象广泛。限制的对象不仅有中国公民也有外国人,不仅有犯罪嫌疑人或被告人也有负有特定义务的主体。第二,限制措施多样。对迁徙自由的限制在法律中表现为多种形式,包括不得离开住处或者指定的居所、不得离开所居住的市县、不得离开民兵组织所在地、不得离开预备役登记地、限制或者不准出境、隔离治疗等形式。第三,法律性质各异。这些限制迁徙自由的措施,在法律性质上差异颇大,既有刑罚(作为附加刑的驱逐出境),也有刑事强制措施(取保候审和监视居住)、行政处罚、兵役措施、诉讼保全措施、出入境管理措施等,涉及刑法、行政法、诉讼法等多个法律部门。第四,限制程度不一。各种措施在实施中对于迁徙自由的限制程度存在差异,比如限制出境意味着在国内可以自由迁徙,取保候审的犯罪嫌疑人或被告人也可以在所居住的市县范围内迁徙,民兵在政府发布动员令之后可以在其民兵组织所在地自由迁徙,这意味着上述措施对于迁徙自由的限制程度存在较大差异。就这点而言,对迁徙自由限制的强度远低于对人身自由的限制,这可以通过对我国《刑事诉讼法》规定的刑事强制措施的排序得到印证——从拘传到取保候审和监视居住(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/104135.html
收藏