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陈征:宪法平等权与自由权的冲突及解决途径

更新时间:2017-04-05 23:51:40
作者: 陈征  
虽然该自由权受到我国宪法劳动权的保护,但该自由权在整个基本权利体系中的位阶不算很高,至少应低于生命权、言论自由权、私有财产权等项基本权利;而且原告的择业自由并未受到很大限制,因为通过原告的专业和择业倾向不难看出,即使遭到被告拒绝,其还有很多其他选择;(5)被告拒绝聘用女性的行为具有公开性,因为其公开在“赶集网”上明确只考虑男性求职者;(6)遭受不平等对待的群体范围并不小,因为所有对该职位感兴趣的女性求职者均属于这一范围。照此,依据第一、二、三、五条标准判断,拒绝录用女性求职者的行为对平等权损害强度很大,而依据第四和第六条标准判断,对平等权的损害强度并不大。综合起来判断,被告的行为对原告的基本权利损害强度较大。

   在被告的自由权问题上,被告所声明的理由存在正当性。首先被告作为基本权利主体享有受到宪法保护的职业自由权,该权利受到我国宪法明文列举的劳动权的保护。作为一个私营企业,被告的人事聘用自由属于一项核心权利,往往会对整个企业的经营运转起到至关重要的作用,这一自由最终还会影响到企业及其所有者的私有财产权。此外,被告在书面答辩中称所招聘岗位具有特殊性,需要经常与男性校长一起出差,而学校出差管理制度十分明确,为节约单位成本,两人以上(双数)出差住宿的,必须同住一个标准间,否则超出部分不予报销。如果此理由属实,则涉及到了被告自由权的核心领域。照此,被告的自由权所蕴含的宪法价值很高。

   综上所述,被告自由权所蕴含的宪法价值更高,应优先于原告的平等权予以考虑。法院在适用法律条款判断被告的行为是否构成歧视时,应依照上文的分析,充分考虑到背后所蕴含的宪法基本权利冲突。

   然而我们并不能仅基于此认为应判决原告败诉,因为上文的分析均建立在假设被告的理由属实的前提下。在此涉及举证责任的问题。众所周知,在证明责任问题上,通常情况下遵循“谁主张,谁举证”的举证原则。但正如有学者指出:“基于劳动者和雇主双方的举证能力来看,劳动者通常处于举证的弱势地位,若举证责任按照通常举证原则,则意味着直接断送了劳动者救济之路。”此外,基于自由权与平等权之间的本质差异,完全遵循“谁主张,谁举证”原则也不够妥当,会给社会上的歧视行为大开绿灯,毕竟雇主为不平等对待行为提供一个“正当理由”并不复杂,而让应聘者证明不平等对待的自由并不涉及雇主自由权的核心领域则极为困难。与此相应,笔者认为出于公平考虑,应由被告证明其不平等对待行为涉及到自由权的核心领域。当被告无法提供有效证明时,在满足其他条件的情况下应推定被告行为构成歧视。

   在本案中,被告在庭审前向法院提交了被告校长任职文件、身份证、出差管理制度、文字版通话录音、岗位说明书(复印件)等证据,但这些证据最终并无法证明招聘行为确实涉及了自由权的核心领域,即所招聘的文案策划人员确实需要经常加班,并与校长一起出差等。因此,应推定被告行为构成歧视。与此相应,法院也认为被告提交的校长任职文件、身份证、出差管理制度、文字版通话录音、岗位说明书(复印件)等证据不能证明其待证事实,并认为“本案中被告需招聘的岗位为文案策划,被告并未举证证明该岗位属于法律、法规所规定的女职工禁忌从事的工作,根据其发布的招聘要求,女性完全可以胜任该岗位工作,其所辩称的需招录男性的理由与法律不符”,并认定被告的行为“侵犯了原告平等就业的权利,对原告实施了就业歧视,给原告造成了一定的精神损害。”在此,由于相关禁止就业性别歧视的法律条款并未明确法律后果,因此法院只得援引《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条判决被告赔偿原告精神损害抚慰金。至于具体金额,考虑到被告仅是未提供有效证明,法院酌情确定为2000元亦为合理。法院对原告要求被告书面赔礼道歉的请求并未予以支持,但不支持的理由是“法律依据不足”。笔者认为,既然根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定,赔礼道歉与赔偿损失等均为侵权人承担侵权责任的具体方式,二者既可以单独适用,又可合并适用,那么法律依据不足的理由似乎并不成立。

  

七、结语

  

   依据上文从宪法角度做出的分析,法院的判决基本上公正合理,仅是对于原告要求被告赔礼道歉请求不予支持的理由略显牵强。

   通过上文的分析还能够发现我国对于平等就业权的立法保障并不充分。立法机关应尽快履行自身负有的对公民宪法平等权的保护义务,制定一部反就业歧视的专门法律,或至少修订完善现行法律,相对明确的界定在何种程度构成法律上的“歧视”,并明确歧视行为的法律后果,进而使司法机关可以直接适用相关较为明确的条款来履行自身的保护义务。

   此外笔者认为,由于很多女性求职者未来需要经历怀孕、生育,之后还往往需要比男性花费更多的时间和精力照顾子女,而这又必然会影响工作,因此很多私营企业在招聘时出于自身经济利益考虑倾向于聘用男性。作为私营企业,优先考虑自身经济利益属于受到宪法保护的正当权利。在这种情况下,即使应优先考虑女性应聘者的平等权,国家简单的通过法律禁止性别歧视行为也无法在现实中完全杜绝一些隐性歧视行为。在此,国家除了履行保护义务,保障个人的基本权利不受他人侵害,还应该履行必要的给付义务,即通过提供必要的(物质)给付促进基本权利的真正实现。具体到女性求职者的平等就业权,若私营企业的女性员工因怀孕和生育导致无法正常工作,国家可以通过立法为相关企业提供必要的给付来弥补企业的经济损失,这样企业在招聘时才会主要考虑能力、学历等相关因素,而不会更多考虑性别因素,进而促使男女平等就业权的真正实现。虽然我国目前的生育保险制度对促进女性平等就业权起到一定的作用,但不仅该制度自身仍需要进一步改进和完善,而且还需要立法规定其他相关制度与生育保险制度共同作用。

  

  


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《2014年中国十大宪法事例评析》,法律出版社2016年1月版,第91-100页
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