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陈征:宪法平等权与自由权的冲突及解决途径

更新时间:2017-04-05 23:51:40
作者: 陈征  
从而实现一种和谐的状态。国家既要充分保护一方的平等权,又要照顾到另一方的自由权。如果立法机关或司法机关因对一方的平等权保护过度而侵犯了另一方的自由权,另一方在满足特定条件的情况下可以利用基本权利的防御权功能进行防御。反之,如果立法机关或司法机关未充分对平等权做出保护,则违反了保护义务,平等权主体原则上可以提出相应的保护请求权。基本权利的防御权和保护义务两种功能的双重约束可以确保国家正确平衡相互冲突的利益。可见,在宪法层面解决自由权与平等权的冲突并非将宪法的平等原则直接适用于私人,使私人负有本应由国家所负有的义务,而是使国家受到自由权和平等权的双重约束,进而使社会上相互冲突的法益达到最佳平衡状态。

   然而在很多情况下,相互冲突的法益并不存在调和的可能,国家只可能优先考虑一方的利益。如果自由权与平等权的冲突无法调和,在个案中应优先考虑平等权还是自由权?例如:某位女子在择偶时仅基于种族和肤色原因选择了某一白人男子而拒绝了另一黑人男子;某公司在聘用某一男女同样能够胜任的职位时录用了一名男性求职者,而拒绝了另一名更为出色的女性求职者;某一家庭中父母在只有能力资助一个孩子上大学的情况下选择资助了儿子,将学习更努力,能力更强的女儿留在家中。凭直觉我们可能会认定在第一个事例中应当优先考虑自由权,在第二个事例中女性求职者的平等权优先,而第三个事例则说不准。无论能否凭直觉得出答案,我们都必须从法学角度找到解决自由权与平等权冲突的方法,而这一平衡过程其实就是衡量相互冲突的基本权利各自蕴含的法益的过程。在平衡平等权与自由权冲突的问题上,需要在个案中分析平等权受到损害的强度以及与其冲突的自由权所蕴含的宪法价值。在此,我们很难找到类似于公式那样绝对通行的方法,但又并非毫无规律可寻。下文将尝试对此问题总结出一些规律,进而从宪法学角度探寻解决平等权和自由权冲突的途径。

   (一)个案中衡量平等权受到损害的强度

   首先应衡量平等权受到损害的强度,下文将总结出六种不同的衡量方法。在这六种方法中,前三种是根据划分标准来衡量,我们将其归为一类进行讨论。

   1.根据划分标准的不同来衡量平等权受到损害的强度

   除了我国宪法文本单独列出的民族、信仰和性别这三个特征,我们还可以根据很多标准将人进行划分,比如根据身高、相貌、学历、出身等。根据不同标准将人进行划分对平等权的损害强度也不尽相同,在个案中根据划分标准来衡量平等权受到损害的强度主要有以下三种衡量方法:

   (1) 由于平等权保障的是“人”的权利,涉及人的尊严,因此划分标准越接近人越脱离客观情况之特征,对平等权的损害强度就越大。比如依照人的相貌、身高进行划分对平等权的损害强度要大于依照人的工作性质划分,因为与相貌和身高不同,工作性质并不属于人固有的特征。

   (2) 遭受不平等对待的个体或群体改变划分标准的可能性越小,对平等权的损害强度就越大,因为特征越难改变,以这一特征进行划分就越多触及人的尊严且越不具备公正性。比如依照出身将人进行划分对平等权的损害强度就大于依照学历划分,因为学历虽然不容易改变,但并不是不可能改变,而出身不仅自己无法选择,而且后天永远也无法通过努力改变。所以以出身标准将人进行划分格外触及人的尊严,也格外缺乏公正性。

   (3) 划分标准越接近宪法文本中单独列举和特别强调的特征,即特别平等权中的特征,对平等权的损害强度越大。比如若以“种族”为标准将人进行划分对平等权的损害强度就非常大,因为“种族”与我国宪法特别强调的“民族”特征极其接近。若依照宪法特别平等权列举的标准进行划分,对平等权的损害强度则最大。

   2.其它衡量方法

   除了上述三种根据划分标准来衡量平等权受到损害强度的方法,还有另外三种衡量方法:

   (1)由于任何一项平等权都以一项自由权为基础,因此我们可以根据不平等对待行为对相应自由权的损害强度来衡量平等权受到损害的强度。一方面,不平等对待行为使当事人行使宪法自由权的难度越大,对平等权的损害强度就越大。另一方面,由于不同的自由权可能具有不同的宪法价值,比如生命权、言论自由、信仰自由等基本权利的宪法价值通常高于一般经济自由权的宪法价值,因此除了分析自由权本身受到限制的强度还要考虑该项自由权在整个基本权利体系中的价值位阶。如果不平等对待行为导致个体无法满足生存所必须的物质基础,那么对其平等权的损害强度最大,因为这威胁到了公民的生命权。

   (2)不平等对待行为越具有公开性,对平等权的损害强度就越大。例如立法机关做出的不平等对待行为通常都具有极大的公开性,公开歧视某一个体或群体会对其尊严造成极大伤害。

   (3)遭受不平等对待群体的人数越少,对该群体中个体的平等权损害强度就越大。因为一般来说遭受不平等对待群体的人数越少,群体就越处于弱势地位,对划分标准(特征)越敏感,一旦以该特征为标准做出不平等对待,对人的尊严伤害极大。

   3.几点强调和补充

   在个案中衡量平等权受到损害的强度时,我们通常需要综合运用这六种方法。在此有两点需要强调和补充。

   第一,在运用第四条标准衡量时需要注意,私人不同的差别对待行为对他人自由的限制程度往往差异很大。例如在招聘时,较之于雇主给女性求职者提供的工资待遇低于男性的做法,一概不录用女性的行为对女性求职者平等权的损害强度要大些。不过这一区分标准是过渡性的,随着工资待遇差距逐渐增大,第一种情况会逐渐接近直至达到第二种情况,比如给女性求职者提出的工资待遇低至令其无法接受这一工作则与拒绝录用女性的做法无异。若差别对待行为不仅导致平等权主体失去在其理想职位上工作的机会,而且还会令其很难甚至不可能从事其理想职业,平等权受到损害的强度通常很大。比如在某一地区想从事这类职业只得选择某家企业,那么该企业在招聘时的差别对待行为通常会给平等权造成很大强度的损害。

   第二,当公权力损害公民的基本权利时,我们不应考虑主观要件,尤其不应考虑公权力的行为动机,因为公权力本身并不享有任何受到宪法保护的法益。而私人损害他人权利的情形则完全不同,作为私人的行为人同样是基本权利的主体,其自由受到宪法的保护。与此相应,在刑法上考虑行为人主观要件的主要出发点就是保护行为人的人权,进而平衡加害人与受害人之间的法益冲突。因此,若私人在行使自由时损害了他人的平等权,国家在平衡相互冲突的宪法价值时需要对行为人背后的动机做出判断。宪法平等条款的目的是禁止基于某一非正义的动机进行歧视,从而使平等观念深入人心并最终促进整个社会的平等。换言之,在判断是否构成歧视的问题上,不是差别对待的事实,而是差别对待的动机起决定作用。查明差别对待的动机可以通过考察行为人一贯言行等途径实现。但可以肯定的是,明显不具备非正义动机的差别对待行为肯定不会给对方平等权的宪法价值带来任何损失,这时根本没有必要通过上述六项标准衡量平等权受到损害的强度。例如:若债权人因一个债务人是自己的亲弟弟故而在合同规定中使其享有一些其他债务人不享有的优待条件,其他债务人的平等权不可能受到任何损害,因为在一般情况下,债权人对亲人的一些特殊照顾行为属于被社会普遍认可和接受的动机,几乎没有人会认为这一动机是非正义的;商家对儿童的优惠行为虽然导致对不同年龄消费者的差别对待,但同样不存在非正义动机。此外,若自由权固有的特征必然要求差别对待,则不可能存在非正义动机。例如:某一基督教社团只吸收信仰基督教的成员并不会损害信仰其他宗教或不信教公民的平等权,因为不以信仰为标准划分会损害所有社团成员的根本利益,结社的初衷将无法实现。类似例子还有模特公司在招聘时以身材为划分标准将应聘人差别对待。尤其是那些明显以保护某一群体为目的的差别对待行为不可能违反平等原则,比如重体力工作不录用女性等。

  

   (二)个案中衡量自由权所蕴含的宪法价值

   在平衡自由权与平等权的冲突时,立法机关和司法机关不仅要衡量一方行使自由权给另一方平等权造成的损害,还要充分考虑另一方平等权的充分实现对行为人自由的限制程度。那么如何衡量自由权所蕴含的宪法价值呢?正如上文所言,宪法明文列举出的自由权所蕴含的宪法价值通常要高于未列举基本权利所蕴含的价值,因为制宪者列举基本权利的目的就是希望这些自由权能够受到格外重视。但在我国,这一衡量方法并不可绝对适用:一方面,我国宪法对生命权等一些格外涉及人之尊严的基本权利并未明确规定,而只得援引第33条第3款的人权条款;另一方面,由于我国宪法列举的基本权利的保护范围通常仅限于中华人民共和国公民,而在我国境内的外国人和无国籍人往往只能援引宪法第33条第3款以及第32条第1款实现自身的基本权利,因此若严格遵循列举的基本权利优先于未列举的基本权利,会在很多领域导致在我国境内的外国人与我国公民之间的不平等。尽管如此,这一衡量方法在大多数情况下仍然能够发挥重要作用。除此之外,在与平等权进行权衡时,对个人自由的核心领域能够产生影响的自由权应当格外受到保护。涉及自由核心领域的最典型例子就是婚姻和收养问题。此外,契约自由也可能会涉及到自由的核心领域,尤其是需要建立在某种特别信任关系之上的契约,比如在家政服务、聘请私人医生或律师、房屋租赁等领域。

  

六、针对此事件的宪法学分析

  

   虽然上述平衡方法能够为解决平等权与自由权的冲突提供一些帮助,但这些方法不可一概套用,立法机关和司法机关仍然需要在具体情况中分析和权衡。

   在此案中,原告郭晶以被告烹饪学校的行为构成就业歧视,侵害了其平等就业权、人格尊严权为由,请求法院判决学校书面赔礼道歉并赔偿精神损害抚慰金5万元。正如上文分析,虽然相关法律条款没有明确如何界定“歧视”,但法院在适用相关条款判断被告的行为是否侵害了原告的平等就业权时,可以权衡背后隐藏的宪法平等权与自由权所蕴含的价值。需要强调的是,法院在此仍然是在适用法律,只是在个案中考量了背后隐藏的宪法价值,从而弥补立法者履行基本权利保护义务的不足。

   首先需要考虑被告拒绝聘用原告是否具有非正义动机。虽然被告提出文案策划职位需要早晚加班,需要经常与男性校长一起出差等理由,但通过拒绝聘用行为对外所展示的信号,一个理性的第三人并无法判定行为主体明显不具备非正义动机。恰恰相反,上述理由均是在原告被拒绝后才声明的,被告在两个网站上公开的招聘信息中并未说明仅考虑女性求职者的理由,甚至在“58同城”网站上根本未注明仅考虑女性求职者,给部分仅关注“58同城”网站且不了解竞聘职位的应聘者带来了负担和损失。此外,与模特公司招聘时考虑身材因素不同,早晚加班以及需要经常与男性校长一起出差等工作内容并非文案职业的固有工作内容,即基于性别做出的差别对待并非招聘文案职位这一自由权的固有特征,因此我们无法排除歧视行为具有非正义动机的可能性。由于被告的自由权与原告的平等权之间也不存在调和的可能,因此我们直接进入个案衡量平等权和自由权所蕴含宪法价值的环节。

在原告的平等权问题上,根据上述六种衡量平等权受到损害强度的标准分析:(1)性别属于人所固有的特征,与人的尊严密切相关;(2)改变性别特征虽然并非不可能,但难度极大,对于绝大部分人而言可以确定为不会改变的特征;(3)性别属于我国宪法文本明确列举和特别强调的特征,男女平等属于特别平等权条款;(4)就业平等所对应的自由权是择业自由,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《2014年中国十大宪法事例评析》,法律出版社2016年1月版,第91-100页
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