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谭清值:公共政策决定的司法审查

更新时间:2017-03-23 20:31:50
作者: 谭清值  
而审查深度理论从纵向构成限制。受案范围已经为现行法律所确定,但在审查深度方面,权威性概念仍有作用空间,一般而言,权威性程度大,则司法审查程度小。[16]

   准确地说,行政的权威性在一定程度上限制而非替代了司法在审查过程中的“自治”。除此以外,权威性的另外两个特征适用于行政与司法这对关系:第一,行政的权威性是由非内容的因素造成的,所以它对法院的影响与具体的内容无关;第二,行政的权威性同样对司法具有一定的功能,它可以避免不同的法院选择不同的政策,同时它也可能代表着更加合理的决定。

   另外,还需论及的一点是权威与权力的区别。一般而言,两者之间的联系十分紧密,比如在政治领域,权威是权力具有合法性的表现,而权力则是权威保证实效性的依托。[17]缺乏权威的权力将与赤裸裸的暴力无异,而缺乏权力的权威则常常虚弱不堪。不过这并不代表权威不能独立于权力而存在,在本文作者看来,权力无法脱离权威,但权威可以不依靠权力。因为,权力的行使天然要求具有正当性,不然其中所蕴含的强制因素就无法区别于强盗所使用的暴力,而权威是权力这种正当性的来源;但是,权威完全可以不通过强制的方法来实现其影响,权力只是为权威影响的实现提供了一些物理上的保障。我们可以说行政对司法拥有权威,但不能说行政对司法拥有权力;行政并不能强迫司法遵从自己的判断,但是行政可以通过自身的特质影响司法,促使后者对自己保持尊重。

   (二)权威性的分类

   在明确权威概念与内涵的基础之上,若欲将其与司法实践相结合,还需要对其进行更加细致的分类,因为不同的权威类型所发生作用的原因和方式会有所不同。在理论上对于权威最为著名的分类是马克斯•韦伯的权威三分法,他认为权威具有三种纯粹类型,即法理型权威、传统型权威和卡里斯玛型权威。

   在法理型权威中,人们服膺于客观的法律制度,个人因占据整个制度中的某个职位而具有支配权。具有传统权威的支配者因获得传统的认可而取得其地位。卡里斯玛型的权威拥有者则以其个人的英雄气概和独特禀赋取得影响力。[18]韦伯在他的分类中以权威的来源进行分类,事实上说明了三种权威的源泉。

   采用类似范式的是法国学者亚历山大•科耶夫的权威四分法。他直接以权威类型中最具代表性的例子来指称该类别,将权威分为父亲的权威、主人的权威、领袖的权威和法官的权威。[19]

   科耶夫的分类与韦伯存在部分重合,比如父亲的权威可以等同于韦伯的传统型权威,两者皆发生于人类社会的历史过程和基于历史过程所自然形成的等级结构。领袖的权威则对应卡里斯玛型权威,两者都诉诸于权威拥有者超越常人的特质。[20]

   但若回到行政与司法的关系当中讨论行政相对司法的权威,本文作者认为其中得以适用的只能是上述各种类型中的卡里斯玛型权威(领袖型权威)和法理型权威。现代行政机关并不基于任何传统对于法院享有权威,其与法院之间也不构成主人和奴隶的关系,同时,法院也并不寻求行政机关裁决自己与其他机构的争议。行政机关享有权威的来源只能是制度赋予或自身的专业性。

   不同于以上从权威来源的角度进行分类,另外一种可能为规范为文件权威类型分类提供启示的方法是从权威的作用角度进行区分。比如,拉兹将权威区分为智识权威(intellectual authority)和实践权威(practical authority)。[21]智识权威的作用在于提供专业的意见,而实践权威则可以提供实践的理由。这一分类方式事实上在某种程度上有些类似于上述卡里斯玛型权威以及法理型权威,只不过后者的两种权威皆属于实践权威。

   本文所做的分类在马克斯•韦伯和拉兹的基础之上进行进一步的重组,以使之更加适应于司法与行政关系的场域。

   首先,卡里斯玛型权威包含有多种亚型,除了具有专业知识和经验的理论权威或者专家权威外,因为个人的外貌、体格、血统同样有可能形成卡里斯玛型权威。本文所探讨的行政基于其专业性或经验所具有的权威性只属于其中的一个方面,因此本文将其称之为“理论权威”。但不同于拉兹,此处的理论权威乃是一种事实上的实践权威。[22]

   而法理型权威则可能包含有绝对和相对两种情况,绝对的权威乃是法理型权威的源头,包括君主权威或主权权威,它们产生于有关某种制度体系的观念,比如君权神授或者人民主权;相对的权威则从绝对权威确立的制度中产生,来源于前者的授权。绝对的权威事实上是一种正确的代表,需要得到服从;而相对权威只是一个得到授权的主体,并不能保证自己的完全正确性,因此,只能得到尊重。

   行政对于司法的权威是一种相对的权威,它导致的是法院的尊重而非服从,且这种相对的权威来源于制度的赋予,故本文称之为相对法理型权威或相对制度权威。

   理论权威与相对制度权威的区别在于两者的来源,理论权威来源于行政所表现出来的专业性,而相对制度权威则来源于行政在宪政结构中被授权管理社会事务的特殊地位。但是,它们在作用方式上是一致的,即限制了司法对于行政的审查深度;同时,这两种权威都符合前述权威的各项特点。下文将结合实践中的规范性文件,具体探讨这两种权威形式的意义和在现实中的表现。

  

三、规范性文件的相对制度权威

  

   规范性文件的相对制度权威产生于制度赋予行政机关的地位与功能,其取得与规范性文件的内容无关。不过,虽然相对制度权威与具体的内容不相干,但它却与规则内容所涉及的问题的性质有关联。比如,当规范性文件所要处理的问题较为紧急、尚不确定或者属于一个总体策略的一部分时,规范性文件将具有权威性。

   这里权威性的生成并非是因为规范性文件在某个问题上具体的判断与规定,而是因为其在这些特殊情况下作出判断与规定这一行为本身履行了制度赋予行政权的独特功能。此功能即为及时、有效地管理社会事务。

   行政机关履行社会事务管理职能源于制度的指定,而与其自身的特质并不直接相关,此一点与理论权威不同。比如,在十字路口的红绿灯若出了故障,交警可以作为行政机关的代表,出来指挥交通,维持秩序。不过在交警到来以前,一些热心的司机也可以自愿站到马路中间,指挥车流,他们同样可以起到交警的作用,即维护交通秩序。以交警为代表的行政机关为了日常化履行这一秩序维护职能而得到设立,社会公众则在交通秩序这一领域选择遵从其指令。

   推而广之,行政机关除了执行法律规范以外,它们起到的一个重要功能在于在各个领域中建立起基本的社会秩序,其方式往往是通过制定规范性文件。这些建立起基本秩序的规则不一定基于法律的明确指示,但仍需要得到包括法院在内的社会的尊重。

   规范性文件的相对制度权威可以直接来源于立法机关的授权,但从更加根本的层面说,相对制度权威立基于宪法对于行政机关的定位。我国《宪法》89条和第107条分别规定了国务院和地方各级人民政府管理各项行政事务的职责,这些规定体现了行政权的特点,同时也是规范性文件获得相对制度权威的规范基础。[23]

   但是,宪法赋予行政机关管理社会的职能仅仅使得规范性文件相对于普通公民而言具有约束效果,并不一定能够约束法院。除了立法专门授权这一方式以外,使得法院尊重行政机关的相对制度权威仍然需要其他的条件方能成立。

   本部分接下来将分别探讨规范性文件具有相对制度权威的情形。

   (一)立法授权

   规范性文件获得相对制度权威最为典型的方式即得到立法机关的授权。从域外的理论与实践看,立法授权无疑是法院尊重行政机关的重要考虑因素。

   需要考察的问题是,立法机关怎样的表述才算是赋予了行政机关以权威。在这个问题上,德国和美国的做法大不相同,德国采用了严格主义的授权模式,而美国则属于概括主义的授权模式。

   德国《基本法》第80(1)条规定:“联邦政府、联邦部长或州政府可经法律授权颁布行政法规。对此,法律须规定授权内容、目的和范围。”德国法院对于基本法的这一规定采取了严格解释的立场,要求立法授权必须详细到一定程度,使得相对人可以据此判断被授权机关接下来制定规则的方向。由此导致的结果是,有关授权争议的案件所涉及到的立法授权最终有三分之二遭到法院驳回。[24]这种做法体现的是对法律保留原则的贯彻和严格的法治主义精神。

   美国有关立法授权的原则性规则在表面上看与德国差距不大,1928年的汉普顿案建立了依照“明确的原则”( intelligible principle)进行授权的先例。[25]不过美国法院在实际操作中掌握的标准大大低于他们的德国同行,除了谢克特家禽公司诉合众国案[26]以及合众国诉巴特勒案[27]等几个个例以外,美国法院几乎没有判决过立法授权违宪,宽泛的立法语言往往也被认为可以属于合法的授权。[28]可以说,美国法上对于立法授权的限制基本只具有表面意义。

   美国的做法似乎意味着立法的概括性授权也可以赋予规范性文件以权威,但这并非事实。虽然美国法院对于立法授权明确性的要求很低,但若要使法院尊重行政机关在授权之下制定的规则,还需要其他条件。根据联邦最高法院在米德案中的说明,法院除了需要审查立法机关是否授权以外,还需要审查行政机关是否真的运用了这种授权。[29]而行政机关使用“公告——评论程序”(notice and comment)乃是其运用立法授权的典型例证。所以,美国司法实践中,授权方面的宽松通过其他方面的加强得到补充。事实上,美国行政机关制定的规则取得使法院尊重的权威性的原因并不是立法授权,而是规则本身的制定程序。

   综合来说,若欲使规范性文件的相对权威性产生于立法授权,那么授权本身应当采用德国的严格模式,美国的概括模式并不足以支持规则的权威性,而必须通过别的途径得到进一步的加强。

   在我国的法律法规当中,存在诸多概括性条款,这些条款不足以成为权威性的来源。比如我国《水法》48条第2款规定:“实施取水许可制度和征收管理水资源费的具体办法,由国务院规定。”本规定仅仅将某一事项指定给了某个主体,对于该主体具体应当如何操作没有任何说明,故不能产生立法授权的权威性。当然国务院可以通过制定行政法规等正式的方式在另外的方面增加其规则的权威性,从而获得法院的尊重。

   对比而言,由北京市人大常委会制定的《北京市实施<中华人民共和国大气污染防治法>办法》24条可被视为一项能够产生权威性的授权。该条规定:“市人民政府可以根据大气环境质量状况,在一定区域内对机动车采取限制车型、限制时间行驶的交通管制措施。”这其中包含了行政机关制定规则的条件、方式与范围,足以使相对人产生明确的预期,也可以赋予北京市政府相关规范性文件以权威性效力。

   (二)及时行政或试验行政需要

   现代行政法理论已然认识到立法机关无法为日常行政提供充足规范依据的现实,并指出不得已的应对之道乃是授权行政进行立法。[30]但若检视立法条文,可以被认为恰当的授权条款寥寥无几,大多数法律所作的规定是职权性的,而不是对行政机关清晰的授权。

职权性规范的特点在于它仅仅设定了需要被完成的工作,以及概括性的目的,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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