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李瑞杰:晚近我国参与论研究的四大误区

更新时间:2017-03-19 20:19:54
作者: 李瑞杰  

  

   摘要:晚近以来,我国刑法学界中推崇德日刑法的不少学人,过分依赖于区分制体系来解说我国的相关刑法规范。这种不加深思的拿来主义,造成我国参与论研究出现了四大误区:对作为犯罪基底的行为概念的视而不见;罪责刑法的普遍退却;共同犯罪共同性的不当“反动”;教唆犯认定的过分精细以及不当限缩。

  

   关键词:误区;行为;教唆犯;参与论;共同犯罪

  

   晚近以来,我国不少刑法学人在陷入讨论犯罪构成理论优劣与革新的巨大漩涡之后,尤其是在话语体系与沟通渠道尚不完全畅通的情况下,就想当然地认为我国刑法也采取了二元制,从而,在犯罪参与体系的路径选择与刑法罪刑规范的解说阐释上,几乎全面倒向了共犯从属性说。这种过分追随德日刑法理论的现象,表明了不少学者忽视了法教义学方法与法教义学知识的分野,值得检讨。而且,参与论的不少学理探讨,淡漠了参与论也是犯罪论体系之一部分的常识,忽略了其也需要遵循犯罪论体系的基本原理。没有任何一个法律人会承认自己在以某种不合逻辑的方式进行研究,但是,这并不意味着我们的研究永远合乎逻辑。职是之故,本文拟指出晚近我国参与论研究的四大误区,化解争议并求教于学界。

  

   一、参与行为论的架构

  

   无论是传统意义上的“共犯论”,还是晚近以来的“参与论”,其共同指向的都是有别于一人犯罪的数人共同犯罪形态。共同犯罪的刑法规定,历来是各国刑法总论中最为复杂的一章,被日本学者中义胜称之为“绝望之章”。但是,为什么问题如此繁多与晦涩,我国学者曾精辟地指出:

  

   既然成立任何犯罪,必须以实施了符合构成要件的行为为前提,那么,判断是否符合构成要件,则必然是要前置于所有其他问题之上,共同犯罪亦应如此。也因此,共犯论的诸多问题,其实也都是在处理构成要件的问题,这是由于,共犯论中基本概念的创设,其本身目的就是在解释构成要件的符合性。比如,教唆犯、帮助犯概念的创设是为了解释当行为人并未亲自实行刑法分则所预定的构成要件行为时,如何对行为人进行归责;又如,共同正犯概念的创设是为了解释当行为人并未亲自实行全部刑法分则所预定的构成要件行为时,行为人为何要对行为的整体负责。从这一点出发,认为共犯论问题归根结底是个构成要件论问题,或许是至当之言。〔1〕

  

   如此论说,颇有道理。对此,德国学者也认为,“共犯理论是构成要件理论的一部分”。〔2〕。因此,无论采取共犯从属性说,还是采取统一正犯说,都无法绕开构成要件(正犯)理论。在不少学者的眼中,一为限制的正犯概念,一为扩张的正犯概念,彼此水火不容,而且共犯从属性论者惯于以此攻讦统一正犯体系。二者究竟有无实质性区别?私见以为,如欲澄清这一问题,还必须回归到对作为犯罪基底的行为概念的探究上来。

  

   (一)重视行为概念的原因

  

   行为概念的重要性,不言而喻。“无行为即无犯罪”,现代刑法是行为刑法,其只以行为作为刑法的判断对象。犯罪本身不会成为犯罪,必须经由一定的评价标准才能确定其为犯罪。一方面,行为作为界定刑法判断犯罪的基础。既然犯罪论体系的核心是犯罪,行为必须该当于构成要件、违法且有责时,始能成立犯罪,由此足可看见行为在形成犯罪概念的基础中的作用。另一方面,确认刑法规范的对象与属性是行为与行为规范。“行为刑法原则是刑法作为适用对象的认定原则。任何法律规定,都有其明确的规范对象,刑法更是如此。”〔3〕

  

   在麦兹格看来,行为在刑法体系上,具有二重意义。一为分类之意义,认为行为为刑法上一切现象之最高统一体,非行为,即非犯罪。故行为成为刑法上一切现象之最外围,举凡自然现象、社会现象、人之单纯反射运动或意思、思想,自始即置于犯罪概念之外。一为界限之意义,认为行为为一切犯罪要素之形容词或附加语所修饰之名词。故行为乃为刑法评价以前之事实要素,惟非单纯之事实概念,乃为价值关系之概念。〔4〕

  

   这些都是经典之论,但是笔者以为尚不圆满。因为更为根本的是,“行为者,乃指人类内部意思活动,而表现于身体上之一切动作,并引起外界之变化,称之为行为”。〔5〕能够引起一定的人或物的存在状态发生变化,是行为的基本属性之一。不可能引起任何人或物的存在状态发生变化,就不可能是人的行为。〔6〕基于调整社会关系的需要,法律的评价对象只限于行为。“每一个犯罪行为,无论它表现的不作为或不作为,永远是侵犯一定的客体的行为。不侵犯任何东西的犯罪行为,实际上是不存在的。”〔7〕任何一个行为都必须侵害了法益,才可能认定为犯罪,才可能对其科以刑罚,而侵害必须通过是外界状态的改变来实现,思想活动也因此被排除在刑法的评价体系之外。这也是为什么马克思说“我只是由于表现自己,只是由于踏入现实的领域,我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象”的原因。〔8〕刑法将某一行为规定为犯罪,是因为此种行为严重危害社会,并且人们可以对它有效的避免。理论上由此引申出法益原则与罪责原则。

  

   这也就是说,之所以如此强调行为刑法,一个很重要的原因在于,从传统自由主义的观点,惩罚一个人,是因为其具体侵害了某些人的法益,而不是因为其可能破坏某种抽象的机制、某些想象出来的利益。〔9〕诚然,这一说法已经招致了部分理论上的反动,例如,在德国,“对法益以及经常是对公众的少数的特定利益的单纯的抽象危险,已经被视为是可罚的。这不仅存在于书面上,而且还延伸到实践中非常重要的领域”。〔10〕但是,尚不能就此说,行为刑法已经崩溃,至少客观主义犯罪论体系至今大行其道便是真实的写照。

  

   与此相关,上述文字还涉及行为与结果的关系。可惜的是,我国刑法学界晚近以来浸淫其中的行为无价值论与结果无价值论,以及有些学者为了合理解释刑事不法的类型,苦心孤诣的提出的三种并列的模式——分别是结果导向的不法模式、行为导向的不法模式(如未遂犯)、主观导向的不法模式(如过失犯)〔11〕,都犯了一个很简单的错误。于前者而言,诚然行为与结果在一定程度上可以区分,但是有行为必然有结果,行为必然会改变外在存在的人或物的状态,这是结构主义的必然推论〔12〕,日本学者高桥则夫即指出,在“犯罪是行为”这一场合的行为里包含着狭义的行为和广义的行为,必须注意后者也包含着结果的概念。如果不考虑结果,就不能理解行为的社会意义〔13〕,不存在不会引起外界变动的行为。而且,行为的性质是由其可以引发的结果所决定着的。如果“杀人”的行为绝对不可能导致一个人死亡,那么行为也不是杀人的行为,反过来说,杀人的行为必然有致人死亡的可能性,行为无价值与结果无价值要么一起被肯定,要么一起被否定。结合刑法机能性思考,人力以外事物造成的“社会危害”或“法益侵害”,也不能称其为“社会危害”或“法益侵害”,因为如后所述,说这样的话没有意义,不法必然是与行为人相关联的人的行为的不法,刑法之所以只可能将人所能够控制的范围内的事项归责于他,正是考虑了避免可能性,惩罚他能够实现预防犯罪。于后者而言,除了重复了前者的错误外,还有一个更为明显的错误,因为不法的标准只能有一个,多个标准无疑是混乱的,因为存在多重标准划分的逻辑弊病。〔14〕

  

   (二)行为概念的重新理解

  

   从历史上看,因果行为论,无法说明不作为犯。因为不作为时常没有身体动作,尤其是无法说明无认识过失,例如忘却犯,忘却犯并非基于意思而为身体动静,欠缺有意性。目的行为论,认为行为乃人类有目的性的活动,亦即是人为实现其所预先设定的目的所谓的有意识、有目的的动作,但其对于过失犯及不作为犯也无法论证,行为人并未预见行为所发生的结果;不作为犯无法经由目的意识而支配因果流程,也欠缺目的性。人格行为论,人格是难于把握的概念,如果依此概念来解释行为,很难掌握具体的行为概念;倘若认为将反规范的人格态度加以现实化的表现就是行为的话,那么杀人的犯意流露就是杀人行为了;“主体性”为哲学用语,“行为”则为事实的基础概念,不仅不明确,而且由于其具有多种意义,反而将刑法上的主体概念予以混淆。社会行为论,针对过失不作为犯等情形,虽可以克服目的行为论的缺陷,统一的说明行为的概念,但是舍弃行为实质内容,忽视行为要素的主观面向,也是一大缺陷。是否具有“社会重要性”,并不是一个明确的标准;将“社会重要性”解释为具备刑法上可归责的判断意义者,会造成循环论证的情形。一个人的态度必须经过构成要件符合性的判断后,才能清楚知悉是否具有刑法上可归责的判断意义。〔15〕

  

   既存的行为理论异常繁复,花样转换。在纷纭的观点之中,笔者倾向于新进的控制行为说。“根据控制行为说,一般意义上的行为是指主体控制或应该控制的客观条件作用于一定的人或物的存在状态的过程。它是人类所特有的,是有理智的、有责任的人的活动”。〔16〕但是,笔者进行小小的修正,行为是指主体控制或可以控制的某种状态。根据这一定义,首先,解决了“有意性”问题,因为过失行为及原因自由行为很难说是有意为之;其次,解决了“不作为”问题,因为不作为犯缺乏刑法意义上的身体的动静;再次,将“应该”置换成“可以”更显中立的立场,淡化规范的意义。〔17〕

  

   顺此而下,犯罪是行为,对犯罪成立条件的分析实际上是对一种特殊行为成立条件的分析。正确的行为概念是建立正确的犯罪论体系的前提和基础,是整个犯罪论体系的出发点。作为现行犯罪理论的基础的行为概念都有错误,必然导致整个体系的错误。〔18〕“危害行为实际上是个综合性的概念,将实施行为的主体(人)、行为主体的主观意识、行为的自然和社会性质都概括进来,在一定意义上揭示了犯罪构成的前提性因素。而这些因素也只有与危害行为相结合,才能与犯罪发生联系,具备刑法上的意义。”〔19〕

  

   犯罪是主体控制或者应该控制的客观要件作用于一定客观事物的存在状态的过程。反过来说,犯罪是在行为人可以控制或者可以不控制之下的某种状态的改变。行为是主体运用自己认识能力和控制能力的结果,也是行为人认识能力和控制能力的表现形式。行为主体的认识能力和控制能力就是判断行为人是否控制或者应该控制的标准,具体到犯罪行为过程中,就是刑事责任能力,因此,行为应当是主体在一定社会关系中所进行的活动,是主体的存在和表现形式。〔20〕

  

遗憾的是,我们现有的犯罪论体系正是存在不少迷误。笔者以为,我国行为理论乃至大陆刑法理论存在两个根本性的问题:一是认为行为是人的单纯的身体动静;二是认为行为仅仅止于行为人本身。并且,“行为概念内涵如何,实影响行为之不法类型,以及责任判断之逻辑结构,且学说的观点,亦影响行为之主观意志在犯罪体系中的定位与意义,而对于往后的刑法理论结构,产生不少实际作用”。〔21〕由于行为论是犯罪论体系的理论构造的前提与基础(点击此处阅读下一页)

本文责编:川先生
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