摘要：晚近以来，我国刑法学界中推崇德日刑法的不少学人，过分依赖于区分制体系来解说我国的相关刑法规范。这种不加深思的拿来主义，造成我国参与论研究出现了四大误区：对作为犯罪基底的行为概念的视而不见；罪责刑法的普遍退却；共同犯罪共同性的不当“反动”；教唆犯认定的过分精细以及不当限缩。
关键词：误区；行为；教唆犯；参与论；共同犯罪
晚近以来，我国不少刑法学人在陷入讨论犯罪构成理论优劣与革新的巨大漩涡之后，尤其是在话语体系与沟通渠道尚不完全畅通的情况下，就想当然地认为我国刑法也采取了二元制，从而，在犯罪参与体系的路径选择与刑法罪刑规范的解说阐释上，几乎全面倒向了共犯从属性说。这种过分追随德日刑法理论的现象，表明了不少学者忽视了法教义学方法与法教义学知识的分野，值得检讨。而且，参与论的不少学理探讨，淡漠了参与论也是犯罪论体系之一部分的常识，忽略了其也需要遵循犯罪论体系的基本原理。没有任何一个法律人会承认自己在以某种不合逻辑的方式进行研究，但是，这并不意味着我们的研究永远合乎逻辑。职是之故，本文拟指出晚近我国参与论研究的四大误区，化解争议并求教于学界。
一、参与行为论的架构
无论是传统意义上的“共犯论”，还是晚近以来的“参与论”，其共同指向的都是有别于一人犯罪的数人共同犯罪形态。共同犯罪的刑法规定，历来是各国刑法总论中最为复杂的一章，被日本学者中义胜称之为“绝望之章”。但是，为什么问题如此繁多与晦涩，我国学者曾精辟地指出：
既然成立任何犯罪，必须以实施了符合构成要件的行为为前提，那么，判断是否符合构成要件，则必然是要前置于所有其他问题之上，共同犯罪亦应如此。也因此，共犯论的诸多问题，其实也都是在处理构成要件的问题，这是由于，共犯论中基本概念的创设，其本身目的就是在解释构成要件的符合性。比如，教唆犯、帮助犯概念的创设是为了解释当行为人并未亲自实行刑法分则所预定的构成要件行为时，如何对行为人进行归责；又如，共同正犯概念的创设是为了解释当行为人并未亲自实行全部刑法分则所预定的构成要件行为时，行为人为何要对行为的整体负责。从这一点出发，认为共犯论问题归根结底是个构成要件论问题，或许是至当之言。〔1〕
如此论说，颇有道理。对此，德国学者也认为，“共犯理论是构成要件理论的一部分”。〔2〕。因此，无论采取共犯从属性说，还是采取统一正犯说，都无法绕开构成要件（正犯）理论。在不少学者的眼中，一为限制的正犯概念，一为扩张的正犯概念，彼此水火不容，而且共犯从属性论者惯于以此攻讦统一正犯体系。二者究竟有无实质性区别？私见以为，如欲澄清这一问题，还必须回归到对作为犯罪基底的行为概念的探究上来。
（一）重视行为概念的原因
行为概念的重要性，不言而喻。“无行为即无犯罪”，现代刑法是行为刑法，其只以行为作为刑法的判断对象。犯罪本身不会成为犯罪，必须经由一定的评价标准才能确定其为犯罪。一方面，行为作为界定刑法判断犯罪的基础。既然犯罪论体系的核心是犯罪，行为必须该当于构成要件、违法且有责时，始能成立犯罪，由此足可看见行为在形成犯罪概念的基础中的作用。另一方面，确认刑法规范的对象与属性是行为与行为规范。“行为刑法原则是刑法作为适用对象的认定原则。任何法律规定，都有其明确的规范对象，刑法更是如此。”〔3〕
在麦兹格看来，行为在刑法体系上，具有二重意义。一为分类之意义，认为行为为刑法上一切现象之最高统一体，非行为，即非犯罪。故行为成为刑法上一切现象之最外围，举凡自然现象、社会现象、人之单纯反射运动或意思、思想，自始即置于犯罪概念之外。一为界限之意义，认为行为为一切犯罪要素之形容词或附加语所修饰之名词。故行为乃为刑法评价以前之事实要素，惟非单纯之事实概念，乃为价值关系之概念。〔4〕
这些都是经典之论，但是笔者以为尚不圆满。因为更为根本的是，“行为者，乃指人类内部意思活动，而表现于身体上之一切动作，并引起外界之变化，称之为行为”。〔5〕能够引起一定的人或物的存在状态发生变化，是行为的基本属性之一。不可能引起任何人或物的存在状态发生变化，就不可能是人的行为。〔6〕基于调整社会关系的需要，法律的评价对象只限于行为。“每一个犯罪行为，无论它表现的不作为或不作为，永远是侵犯一定的客体的行为。不侵犯任何东西的犯罪行为，实际上是不存在的。”〔7〕任何一个行为都必须侵害了法益，才可能认定为犯罪，才可能对其科以刑罚，而侵害必须通过是外界状态的改变来实现，思想活动也因此被排除在刑法的评价体系之外。这也是为什么马克思说“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象”的原因。〔8〕刑法将某一行为规定为犯罪，是因为此种行为严重危害社会，并且人们可以对它有效的避免。理论上由此引申出法益原则与罪责原则。
这也就是说，之所以如此强调行为刑法，一个很重要的原因在于，从传统自由主义的观点，惩罚一个人，是因为其具体侵害了某些人的法益，而不是因为其可能破坏某种抽象的机制、某些想象出来的利益。〔9〕诚然，这一说法已经招致了部分理论上的反动，例如，在德国，“对法益以及经常是对公众的少数的特定利益的单纯的抽象危险，已经被视为是可罚的。这不仅存在于书面上，而且还延伸到实践中非常重要的领域”。〔10〕但是，尚不能就此说，行为刑法已经崩溃，至少客观主义犯罪论体系至今大行其道便是真实的写照。
与此相关，上述文字还涉及行为与结果的关系。可惜的是，我国刑法学界晚近以来浸淫其中的行为无价值论与结果无价值论，以及有些学者为了合理解释刑事不法的类型，苦心孤诣的提出的三种并列的模式——分别是结果导向的不法模式、行为导向的不法模式（如未遂犯）、主观导向的不法模式（如过失犯）〔11〕，都犯了一个很简单的错误。于前者而言，诚然行为与结果在一定程度上可以区分，但是有行为必然有结果，行为必然会改变外在存在的人或物的状态，这是结构主义的必然推论〔12〕，日本学者高桥则夫即指出，在“犯罪是行为”这一场合的行为里包含着狭义的行为和广义的行为，必须注意后者也包含着结果的概念。如果不考虑结果，就不能理解行为的社会意义〔13〕，不存在不会引起外界变动的行为。而且，行为的性质是由其可以引发的结果所决定着的。如果“杀人”的行为绝对不可能导致一个人死亡，那么行为也不是杀人的行为，反过来说，杀人的行为必然有致人死亡的可能性，行为无价值与结果无价值要么一起被肯定，要么一起被否定。结合刑法机能性思考，人力以外事物造成的“社会危害”或“法益侵害”，也不能称其为“社会危害”或“法益侵害”，因为如后所述，说这样的话没有意义，不法必然是与行为人相关联的人的行为的不法，刑法之所以只可能将人所能够控制的范围内的事项归责于他，正是考虑了避免可能性，惩罚他能够实现预防犯罪。于后者而言，除了重复了前者的错误外，还有一个更为明显的错误，因为不法的标准只能有一个，多个标准无疑是混乱的，因为存在多重标准划分的逻辑弊病。〔14〕
（二）行为概念的重新理解
从历史上看，因果行为论，无法说明不作为犯。因为不作为时常没有身体动作，尤其是无法说明无认识过失，例如忘却犯，忘却犯并非基于意思而为身体动静，欠缺有意性。目的行为论，认为行为乃人类有目的性的活动，亦即是人为实现其所预先设定的目的所谓的有意识、有目的的动作，但其对于过失犯及不作为犯也无法论证，行为人并未预见行为所发生的结果；不作为犯无法经由目的意识而支配因果流程，也欠缺目的性。人格行为论，人格是难于把握的概念，如果依此概念来解释行为，很难掌握具体的行为概念；倘若认为将反规范的人格态度加以现实化的表现就是行为的话，那么杀人的犯意流露就是杀人行为了；“主体性”为哲学用语，“行为”则为事实的基础概念，不仅不明确，而且由于其具有多种意义，反而将刑法上的主体概念予以混淆。社会行为论，针对过失不作为犯等情形，虽可以克服目的行为论的缺陷，统一的说明行为的概念，但是舍弃行为实质内容，忽视行为要素的主观面向，也是一大缺陷。是否具有“社会重要性”，并不是一个明确的标准；将“社会重要性”解释为具备刑法上可归责的判断意义者，会造成循环论证的情形。一个人的态度必须经过构成要件符合性的判断后，才能清楚知悉是否具有刑法上可归责的判断意义。〔15〕
既存的行为理论异常繁复，花样转换。在纷纭的观点之中，笔者倾向于新进的控制行为说。“根据控制行为说，一般意义上的行为是指主体控制或应该控制的客观条件作用于一定的人或物的存在状态的过程。它是人类所特有的，是有理智的、有责任的人的活动”。〔16〕但是，笔者进行小小的修正，行为是指主体控制或可以控制的某种状态。根据这一定义，首先，解决了“有意性”问题，因为过失行为及原因自由行为很难说是有意为之；其次，解决了“不作为”问题，因为不作为犯缺乏刑法意义上的身体的动静；再次，将“应该”置换成“可以”更显中立的立场，淡化规范的意义。〔17〕
顺此而下，犯罪是行为，对犯罪成立条件的分析实际上是对一种特殊行为成立条件的分析。正确的行为概念是建立正确的犯罪论体系的前提和基础，是整个犯罪论体系的出发点。作为现行犯罪理论的基础的行为概念都有错误，必然导致整个体系的错误。〔18〕“危害行为实际上是个综合性的概念，将实施行为的主体(人)、行为主体的主观意识、行为的自然和社会性质都概括进来，在一定意义上揭示了犯罪构成的前提性因素。而这些因素也只有与危害行为相结合，才能与犯罪发生联系，具备刑法上的意义。”〔19〕
犯罪是主体控制或者应该控制的客观要件作用于一定客观事物的存在状态的过程。反过来说，犯罪是在行为人可以控制或者可以不控制之下的某种状态的改变。行为是主体运用自己认识能力和控制能力的结果，也是行为人认识能力和控制能力的表现形式。行为主体的认识能力和控制能力就是判断行为人是否控制或者应该控制的标准，具体到犯罪行为过程中，就是刑事责任能力，因此，行为应当是主体在一定社会关系中所进行的活动，是主体的存在和表现形式。〔20〕
遗憾的是，我们现有的犯罪论体系正是存在不少迷误。笔者以为，我国行为理论乃至大陆刑法理论存在两个根本性的问题：一是认为行为是人的单纯的身体动静；二是认为行为仅仅止于行为人本身。并且，“行为概念内涵如何，实影响行为之不法类型，以及责任判断之逻辑结构，且学说的观点，亦影响行为之主观意志在犯罪体系中的定位与意义，而对于往后的刑法理论结构，产生不少实际作用”。〔21〕由于行为论是犯罪论体系的理论构造的前提与基础，行为论的错误结论蔓延到其他刑法理论，造成了当下犯罪参与理论的不少问题。
（三）生于“紧缩”之中，无时不在“扩张”
如果主张限制的正犯概念，那么必须否定间接正犯。间接正犯，系指利用他人作为犯罪之工具而实现犯罪者。最初，间接正犯概念之功能在于填补教唆犯采取严格从属性之下，被教唆之人不成立犯罪时，无法处罚背后唆使、利用人的刑法漏洞。不过，目前教唆犯之成立已改采限制从属之看法，亦即是说只要被教唆之人具有不法即足，且通说对于共犯参与采取犯罪支配理论，间接正犯人源其对犯罪构成要件之实现具有意思支配，利用人在犯罪幕后的优势计划性操控地位，而被利用人无意思决定自由。由此可见，即使力推从属性说的学者，也大多都保留了限缩正犯体系中的异质因素——间接正犯，这便意味着，“实行行为并不需要仅仅以行为人自身直接的身体性行为为基础，与能够将器具和动物作为工具加以使用一样，也能够将他人作为工具实施犯罪”。〔22〕承认间接正犯这一现象，便是对于扩张的正犯概念的变相肯认。
因此，区分制论者中的有识之士，就企图利用最小从属性说否定间接正犯，将间接正犯完全归于共犯之中。但是，并不是所有的间接正犯的场合都可以转化为数人参与犯罪，例如，护士不知道也无预见可能性某药品时毒药时，按照医师的指示，给患者喂服了毒药。护士的行为根本不是符合构成要件的行为，如果继续主张限制的正犯概念，此时不知如何解决。相反的，笔者以为，这种情形与医师使不知情的患者直接服下毒药的情形，在法律评价上应该没有什么区别。
如果主张限制的正犯概念，那么必须否定没有实行行为的正犯。既然正犯的成立需要具有实行行为，没有实行行为就不应当构成正犯。不过，集团犯罪中的犯罪组织者，只是指挥了他人的犯罪行动，未曾亲自进行活动，依据传统之区分制，一般上学说都会认为其属于共犯，但显而易见的是，共犯的处罚不得重于正犯，这又相当不合理，因此现在风行的犯罪支配说，将其视为正犯。〔23〕更有少数学者，如罗克辛、冈特·施特拉腾韦特等，认为其属于间接正犯，原因在于“办公桌后的行为人”可以随时替换“工具”。〔24〕立足于正犯之概念，正犯的成立，要求其实行了构成要件的全部行为，即使采取一般的实质客观区分说，其至少也要实行了构成要件的部分行为，不过，所谓的共谋共同正犯之共谋者，并没有这种行为，很难说构成正犯。〔25〕令人不解的是，虽然该理论并未在其发祥地日本形成共识，但司法实务之中却多有其判例。这样，“即使没有共同实行的事实，即没有分担刑法分则罪状所规定的行为也可能成立共同正犯”。〔26〕
而且，就犯罪事实支配理论而言，一些从属性论者也认为其，“过于抽象性、规范性、多义性，以致因主张学者之不同而有不同意涵之解读，殊欠缺具体明确性；况且共犯行为（教唆行为、帮助行为）是否完全不具犯罪支配之内涵，尤其是教唆犯之情况，实亦有解释空间”，并且，这一学说也“无法充分说明‘附加性共同正犯’以及‘择一性共同正犯’之正犯性”，所以，“尚存在诸多有待解决之议题”。〔27〕
刑法学理与审判实践已经发展出一套认定正犯与共犯的方法，其认为：（1）实行构成要件内全部行为的，是正犯；（2）出于为己意思，实行构成要件内一部行为的，是正犯；（3）出于为己意思，参与谋划抉择的，是正犯；（4）能支配犯罪参与过程的，是正犯。这些方法虽然简便易行，但是无法用同一个标准予以归纳。德国刑法学与日本刑法学虽然在正犯与共犯区分上的理论考察上略有不同，但结果一致，亦即是说正犯与共犯的区分结论一样。在德国，通过犯罪支配理论，将完全不具备构成要件该当性行为的行为人也赋予了正犯性，所谓的实行构成要件，不限于亲手实行（行为支配），亦包括共同实行（功能支配）与利用他人实行（意思支配）。在日本，通过共谋共同正犯、共同意思主体说、实质性实行共同正犯论等，也将完全不具备构成要件该当性行为的行为人也赋予了正犯性。
统而观之，正犯与共犯相区分的犯罪参与体系中，区分正犯与共犯的参与形态，着实不是一件易事，虽然学说上发展了汗牛充栋的理论，无论是形式客观说、主观说、或者是支配理论，都能在一定范围内提供界限判断的依据，但力有所不逮。时至今日，法官大都“临阵倒戈”，凡是亲自实行构成要件行为的参与者都是正犯，凡是在犯罪参与活动中发挥了重要作用的都是正犯，失足落入“作用分类法”。吹嘘构成要件明确性的共犯从属性说，难免也存在灰色地带，造成法官对于部分案件的行为人的角色的认定在正犯与共犯之间摇摆不定。〔28〕
归根结底，所谓不法构成要件该当，不限于通说所谓的自己实行不法构成要件的行为，而是，只要能够支配不法构成要件实现的，不管是完全利用自己的肉体、部分利用别人的肉体，或是人体以外的物体，都是不法构成要件该当。〔29〕既然“间接正犯，是指将他人作为犯罪工具，以实现自己犯罪目的的人”〔30〕，“处于间接正犯‘掌心’之中的被利用者，和单独正犯在犯罪时所使用的刀枪棍棒、猛兽本质上毫无差别，所以，刑法将通过自己的意思支配整个犯罪的间接正犯（幕后操纵者）当作直接正犯来处理，有充分的根据”〔31〕，那么，不少学者坚持共犯从属性说的原因都源于其立论之基是紧缩的正犯概念就难以令人信服了。共犯从属性说，生于“紧缩”之中却无时不在“扩张”。不同的犯罪参与体系都或多或少的实质地理解了构成要件该当性〔32〕，二者的理论核心——正犯概念与构成要件符合性的判断并无二致（或者可以说是五十步与一百步的距离），再基于此种原因倒向共犯从属性说已经失掉了说服力。
此外，检视日本审判实践，依据其司法统计年报，就1952年至1998年一审的被告人而言，在共同犯罪的场合中，大约97.9%的是包括共同正犯、间接正犯在内的广义上的正犯，而教唆犯与帮助犯则分别为约0.2%和1.9%。〔33〕这是因为，司法实践中，“过于广泛地承认放哨的共同正犯”〔34〕，过于广泛地承认了共谋共同正犯。最终，无所谓形式上构成要件符合性之有无，“在共同犯罪决意的基础及范围内，共同正犯亦可能以参与实行构成要件以外行为的客观犯罪贡献，来实现自己的犯罪”。〔35〕
二、参与罪责论的展开
（一）罪责与行为关系论
虽然本文也强调行为刑法的作用，但私见以为，罪责刑法比行为刑法更为重要。行为刑法强调：犯罪虽为具备恶性的意思，但如果犯意仅存于内心之中，则法律不得予以处罚。但这远远不够，因为确定规范意义上的行为之有无，主要取决于罪责的有无，担当起构建规范论行为概念的正是罪责，这一方面，客观归责理论中的特殊认知已经充分说明了这一点——危险的有无，在很大程度上是由行为人的主观认知所决定的。现代刑法拒绝命运责任，掌锢一个人，但由于运气不好，这个小小的伤害，结果招惹了死亡的结果，虽然，普遍的情况是行为人有理由估计到不好的结果，但是，不能一概归责于他。
就犯罪认定而言，首先，现实中必须出现了一个法益侵害的事实，并且这一事实与行为人存在因果关系，这就担保了行为刑法；其次，我们还要考察当时行为人有无选择的机会，并且在多大的程度上可以回避该法益侵害事实的发生。这里尤须注意，罪责与行为同在，以犯罪故意为例，不是对构成要件事实有所认识进而决定为行为就够了，还必须有行为表现。认识因素决定意志因素的方向和性质，意志因素实现着认识因素的内容。申言之，认识因素是意志因素存在的前提，也是犯罪故意成立的基础；意志因素是认识因素的发展和犯罪故意形成的推动力，对行为人将犯罪故意变成犯罪行为起着决定性作用，并决定着行为方式的选择与修正。〔36〕意志是控制行为方向、性质、具体内容的主观状态。没有意志因素，认识因素也就停留于思想，也就没有犯罪行为。“意志作为主观的或道德的意志表现于外时，就是行为。”〔37〕
罪责本身是主客观的统一体，并不是一个人想着杀人，其任何举动都可以评价为故意杀人之行为的。故意犯罪就必须要有“希望或放任”的行为。换言之，行为人试图以积极或者消极的行为影响和改变客观现实的心理过程，就是意志过程。如果说认识是外部刺激向内部意识的转化，那么，意志就是内部意识向外部动作的转化。作为罪责的希望或放任，是犯罪主体将犯罪意识转化为客观行为的活动，不是静态的纯粹主观的行为人对危害结果的心理态度，而是有一定控制对象和控制内容的动态的能动的心理活动。犯罪故意中的“希望”与“放任”，既是一种主观倾向的表达，也是客观举止的活动。通过罪责，行为人的内心活动转化为客观存在。希腊学者就指出，“我们不能把它（即犯罪故意——引者注）看做是精神状态或（内部的）可以与外部的行为方面相分开的事实对待，而是把它看做行为的属性，它不可描述和确定，而是基于一定规则和方法论归因。”〔38〕
进而言之，刑法的调整对象必须是行为，因此不评价主观尚未见之于客观的东西。行为是主观见之于客观的一系列过程，具有一定的主观能动性。主观如果能够构建客观，在客观世界中展开，就会造成危害。刑法禁止罪责的展开与实现，这也就是刑法的预防功能。也就是在这个意义上，罪责只可能存在于犯罪行为之中，犯罪故意与犯罪行为同在。“刑法学上所谓的故意，不是行为人心里怎么想的，而是行为人通过行为举止所做的事情所揭示出来的东西，必须有行为才能有故意。”〔39〕或者说，“罪过是以实施了危害行为和发生危害结果为前提，没有危害行为和危害结果，也就不存在罪过”。〔40〕
在刑法解释学的浪潮推动下，刑法体系化成为一种基础条件，法律与法理的适用必须一致。如果刑法规定或刑法学理，“将自身适用的普遍性，设定在特定范围，则其非但无助于体系化的建立，反而妨害刑法进一步的发展”。〔41〕就客观情状而言，过失行为与故意行为并无二致，何以在故意行为时适用之规定，对过失行为反而不适用？
（二）犯罪参与中的罪责
惩罚一个无法左右结果出现的行为，例如事故受害人所处的医院起火，在刑事政策上毫无意义。这也就是说，以一般预防为目的的禁令根本上只关系到行为方式，而与结果无关。刑法规范只能要求公民不准以刀捅人，至于接下来会发生什么，“所有这些都已经摆脱了行为人的影响，所以既不能成为一个行为规范的内容，也不能作为立法者或法官一般预防考虑的对象”。〔42〕德国学者指出，“禁止或要求一个人去做一个他根本无法避免或根本无法实现的行为是没有意义与不合理的，因此理性的批判仅会针对自由地被实施的行为”，“只有当行为人对于行为具有选择空间时，才会存在一个自由的行为（也因此才是一个行为）”。〔43〕
前述为本文所赞同的行为概念中，居于核心的思想是支配性。行为是指行为人利用自己可以支配的客观条件改变刑法所保护的人或物的状态。不作为之所以属于刑法上的行为，是由于“法秩序期待着一个特定的行为”〔44〕，而且这也是他能够办到的。所有人类的责任都与支配这一概念相勾连，刑法上的归责判断，也奠定在支配的观点之上。“每个人都只需要对其所能够支配的事物负担刑法上的责任。所谓的归责判断，就是从众多的因果事实中，找出能够算是行为主体之‘作品’的事物。透过‘可支配性’这样的概念，表明行为人在事件流程中所具有的优势地位。”〔45〕进而言之，能够部分左右结果的出现，就能够负一定的责任，如果完全左右结果的发生，就应当完全负责。完全不能左右结果发生时，一定不能负责。这正是作用分类法的合理性，分工分类法将分工与作用混为一谈，从而忽视了构成要件实现的支配力的高低，只关注于“谁是最后一刀杀死了被害人”。
“仅有当一种生物能够对自己的行为负责，并且在思想上能够理解刑法的意义是针对具有罪责内涵之恶行所加诸的痛苦时，我们才能对之施以刑罚，这种生物不外乎就是人类。”〔46〕刑罚的成立，必须建构于行为人的罪责之上，“所谓多数人参与犯罪，其刑事责任的认定，还是应该回归到犯罪的基本定义，针对个人行为做个别的判断。在犯罪构成的认定上，没有所谓的共同，也没有所谓的从属”。〔47〕共犯现象是数人所实施（各自的固有的）的数罪，而不是数人实施一罪。〔48〕反观从属性论者，其一般认为，共犯在犯罪参与中只存在教唆行为与帮助行为，这无视罪责在犯罪认定中的核心作用，存在不少疑问。
首先，无法解释一个行为数个责任的难题〔49〕——采取实行从属性的话，一个正犯行为将导致数人同时被评价为犯罪，如果没有正犯行为没有一个人犯罪。何以一个行为转瞬之间使得数人具备了罪责进而肩负起严苛的刑事责任？例如，有论者认为，“在正犯实施了符合构成要件的违法行为的情况下，只要能认定正犯的行为是由教唆犯的行为所引起，就能肯定教唆行为的成立；同样，只要能认定某人的行为对正犯的行为起到了促进作用，就能肯定帮助行为的成立”。〔50〕民主政治是讲理的政治，民主政治之下制定的刑法规范也是讲理的规范，但是依据此例，不难发现，从属性论者的说理并不充分。
其次，无法解释共犯对正犯行为负责的根据。如果依据犯罪论的基本原理，任何一个人构成犯罪，都必须自己的行为独立的符合构成要件，具备违法性与有责性，这也就是说不法不可能是连带的，共犯的不法就在于侵害法益，具有独立的不法和责任内涵。〔51〕如果承认共犯责任独立说，那么既然一个只可能对自己的行为负责，因此也只可能对自己的行为所引起的不法所负责。江溯教授即指出，任何人都可以通过利用他人的客观不法构成要件来实行犯罪，但这并不意味着间接行为人从属于直接行为人，因为任何行为人之所以构成犯罪，都只可能立足于自己的行为具备不法与罪责。教唆犯在犯罪参与中，就不可能只存在教唆行为，还存在一个利用行为，其行为构造是教唆行为+利用行为。〔52〕同理，帮助犯在犯罪参与中，其行为构造也是帮助行为+利用行为。
试想一下，如果自己的行为，是否构成犯罪居然由他人决定，这是多么可怕的事情！德国联邦最高法院一直认为，“责任是刑罚的前提，责任就是可非难性。行为人被用责任的非价判断来非难：他作了不合法的行为；他选择不法，尽管他能够作合法的行为并且选择合法。责任非难的内在原因在于，人是有自由的、负责任的、在道德上自我决定的倾向，而且，即使为达成自由的、道德上自我决定的倾向，而且因此有能力去决定支持合法反对不法，一旦他具备了道德上的成熟”，又没有出现“一个丧失意识或者精神活动因为生病被干扰的状态”，就可以进行非难。〔53〕
只要坚持罪责刑法，就必须承认任何人都是独自对自己的行为负责，独立地符合构成要件。犯罪的成立取决于客观不法与主观罪责，行为人也只对自己罪过支配下的行为和结果负责。二人共同开枪射击一个，在受害人由于一枪毙命死亡而无法查明是由谁导致时，存在共同决意与不存在共同决意，处理结果完全不同，这是因为各自行为的支配范围（主观罪责的支配范围）不同。行为人之间相互利用、互相补充，自己的犯罪是他人的，他人的犯罪也是自己的，正所谓“我中有你，你中有我”，〔54〕行为人的罪责所支配的范围得到了拓展。一言以蔽之，“任何犯罪都是人的主观意志表现于外在的行为而对他人利益造成侵害的现象”。〔55〕
三、共同犯罪的共同性
共同犯罪的共同性究竟体现在哪里，学说上有不同的主张，主要存在犯罪共同说与行为共同说的争论，但是直接照搬行为共同说可能“水土不服”，并且还可能存在“以偏概全”的弊病。总之，近来为刑法学界不少学者力倡的行为共同说，不仅没有实现对刑法第25条第1款的准确理解，存在断章取义之嫌疑，也没有实现理论的周延，还没有看到我国刑法典与日本刑法典相关罪刑规范的差别。
（一）行为共同说的迷误
共同犯罪的成立基础，又称共同犯罪的本质，依据笔者手头可以查阅的资料，暂时未发现翻译到国内的德文刑法学资料对此进行评介，而且，海峡两岸留德学人的相关著述中亦未见其转述德意志刑法学相关观点之踪影。〔56〕笔者由此推断，这是一个来源于日本法上的问题。当然，这并不意味着对其深入探讨毫无益处，因为究其根本二者都研究对于正犯的“创作作品”，何时以及在何种程度上可以归责于教唆他或者帮助他的。〔57〕在这一问题上，历来存在两种学说：犯罪共同说与行为共同说，并且，前者还可以细分为完全犯罪共同说与部分犯罪共同说。
在我国，犯罪共同说得到了大多数学者的赞同，例如，刘艳红教授认为，共犯的本质亦即共犯到底是什么共同的问题，它是关于共犯成立的学说，即二人以上怎样才是“共同”？其进而指出，刑法的任务是保护法益、犯罪的本质是法益侵害、违法性的本质是对法益的侵害或威胁之结果无价值的基本立场。在共犯的本质上，应主张犯罪共同说，反对行为共同说。共同犯罪是违法类型，犯罪共同说立足于法益侵害之结果无价值的基本立场来认定共犯，有利于维护构成要件的定型性，有利于限缩共犯的成立范围。〔58〕
相对地，张明楷教授与黎宏教授提倡行为共同说。详言之，前者是“站在客观主义的立场来采取行为共同说”；〔59〕后者认为，强调人的主观恶性的行为共同说已经被以客观主义立场为基础的行为共同说所取代，因此行为共同说原先所固有的弊病骤然消解，从而其强调，“共同犯罪不是数人共同实施特定犯罪，而是数人通过共同行为实现各自犯罪，即‘数人数罪’的一点上，继承了传统的行为共同说的精髓，但这里所说‘共同行为’中的‘行为’，并不是指‘先于构成要件的行为，而是指实现构成要件之外在、客观事实限度内之实行行为’。在犯罪构成上，必须和各自所实施的犯罪构成行为具有本质上的重合，并且和自己所追求的结果之间具有因果关系”。〔60〕
然而如前所述，共同犯罪的本质是个日本法问题，不是中国法问题，也不是德国法问题，因此要立足于日本刑法典去看待诸种学说。行为共同说之所以能成为日本现行有力的学说，得益于日本刑法典所存在的规范的有利条件，但是他们依据行为共同说得出来的结论，并一定完全契合中国刑法典，因此即使移植也需要进行必要的修正。而且，目前的这些学说主要着眼于共同正犯，忽视了狭义共犯，既然是探讨共同犯罪的本质，不是探讨共同正犯的本质，行为共同说就显得绝对不恰当。有学者指出，当下的刑法学领域，“从知识形式到理论内涵，乃至遣词造句，无一莫非移植自西方法意，至多只是将西式既有的同类知识和理论脉络梳理清晰而已，编一编，无法再有多少原创性空间”，这一点，可谓是真诚的告诫之语。〔61〕
直接接受日本行为共同说，即使局促于共同正犯的场合，也存在不少弊病。行为共同说论证虽然一再强调自己所持学说与同时犯理论的差别，但是他们武断地将共同正犯场合中实行过限的问题直接消解，进而将不应该算到部分行为人头上的账算在了他们头上。例如，钱叶六先生认为，我国刑法典，“在共同正犯的成立上，刑法只是要求二人以上共同地去‘故意犯罪’（既可以是共同地故意实行相同的罪，也可以是共同地故意实行不同的罪），而不是要求二人以上基于‘共同的故意’而实行犯罪的”，进而指出，在甲、乙二人分别以杀人的故意、伤害的故意共同对丙实施暴力，结果无法查明是谁打击到丙的要害部位致其死亡的场合，根据完全犯罪共同说，甲成立故意杀人的未遂，乙成立故意伤害的未遂。并且，不论是甲还是乙的暴力行为导致了丙死亡的结果，也不论能否查清是他们中谁的行为导致了这一结果，肯定甲和乙在致丙死亡这一违法事实范围内形成共犯关系。因此，应当认为甲成立故意杀人的既遂，乙成立故意伤害致人死亡。〔62〕
本文认为，如果两行为人出于不同的犯罪故意，在重合部分显然构成共同犯罪，由此，对于甲认定故意杀人并无问题〔63〕，但对于乙却应当根据当时的具体条件具体判断。详言之，如果甲、乙二人分别以杀人的故意、伤害的故意共同对丙实施暴力，结果导致丙死亡的时候，甲已然构成故意杀人的既遂，然而对于乙而言，如果无法查明是谁打击到丙的要害部位致其死亡，只能将其认定为故意伤害的既遂——笔者不知道钱先生怎么认为乙为故意伤害的未遂的；如果查明是甲打击到丙的要害部位致其死亡的，则需要考虑犯罪过程中，乙对此是否有故意或过失，最后认定乙为故意杀人、故意伤害致人死亡或者故意伤害——而不是简单地如先生所言去追究乙故意伤害致死罪的刑事责任。
如果甲与乙同样出于作为轻罪的伤害故意，即使被害人死亡，但无法查明时，对于两行为人都只能追究故意伤害的既遂的责任，这一结论并无不妥之处，而且钱先生要采取行为共同说，认定两行为人都构成故意伤害致人死亡，笔者还是持保留态度，尤其是据此批判“事实上是由甲和乙共同实施暴力导致丙死亡，最终却谁也不对该结果负责，这显然不利于保护法益”，简直是大谬不然！在保障人权与保护法益相冲突时，如果还是坚持法益优先的话，不知道刑法研究和司法实践要堕入何种深渊！一个可能有罪的人，也可能是一个无罪的人，根据存疑时有利于被告人的原则，罪疑从轻，只能宣判其故意伤害罪。
需要提醒的是，只有结合日本刑法典本身来理解所谓的行为共同说，才能得出这样的结论。日本刑法典第207条规定：“二人以上实施暴行伤害他人的，在不能辨认各人暴行所造成的伤害的轻重或者不能辨认何人造成了伤害时，即使不是共同实行的，也依照共犯的规定处断。”〔64〕这被称为“共同伤害特例”，并且，其学理上，将共同杀人特例也是做如此处理的，这是“举轻以明重”的当然解释。显然，这种立法拟制与学术推演，在中国法上不具有合法性，“我国的刑法关于共同犯罪的规定还不能允许我们采取行为共同说”，〔65〕而且，其本身也不尽合理。
（二）改造共犯成立理论
行为共同说作为日本特色的刑法理论，与我国刑法规范存在内在冲突，并且其着眼于共同正犯，忽视了狭义共犯。〔66〕根据我国刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这表明只有二人以上以相同的故意实施了相同的犯罪行为，才可能成立犯罪。但这并不意味着只有当二人以上的故意内容完全相同时，才成立犯罪。〔67〕进而言之，私见以为，“共同故意犯罪”也没有一概排斥片面参与，概言之，只需要一方认识到自己是共同故意犯罪，即可能对他而言成立共同犯罪，并不需要彼此都成立共同犯罪。
并且，立足于该款，借助体系解释，该罪刑规范中的“故意犯罪”，在第14条第1款得到了相应的解释，所以此处的故意显然不是不负刑事责任能力的人所能具备的——否则就“应当负刑事责任”了。“一个有刑事责任能力的人，教唆或者帮助一个幼年人或者精神病人，实施危害行为，不构成共同犯罪。”〔68〕
遗憾的是，某些学者将第25条第1款解释为“共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪”为行为共同说努力扫清障碍，并推出“共同犯罪是一种违法形态”这些结论的时候〔69〕，居然没有意识到体系内同一解释“故意犯罪”。制定法针对不特定人反复适用，受制于“相同情形相同处理”的正义准则，规范语言的用法应具有一贯性，解释规范的思路也应具有一贯性，不能随意变换概念术语的含义。不能为了引入阶层犯罪论体系，绞尽脑汁地将这里的犯罪解释为违法层面的犯罪时，将这一条款解释得面目全非。作为德国刑法学鼻祖的费尔巴哈就说，“仅靠概念并不能构成科学，就如同建筑的框架并不等同于建筑本身一样。法学知识本身蕴含于法规之中。”〔70〕
有学者认为，按照我国传统的四要件犯罪构成体系的逻辑，要认定某一行为成立犯罪，必须具备犯罪成立的全部要件，并以此批判我国犯罪构成体系。〔71〕但是，笔者的疑问是：难道按照域外的三阶层犯罪论体系的逻辑，要认定某一行为成立犯罪，不需要具备犯罪成立的全部要件吗？既然认定任何一个行为构成犯罪，都必须合乎构成要件、具备违法性与有责性，正犯行为符合构成要件，共犯行为也符合构成要件。
共同犯罪中，行为人总是通过控制某些客观条件作用于特定的人或物的存在状态来实现自己行为的目的，在共同犯罪中，他人的行为，对行为人而言，就是自己行为所利用的客观条件之一。各个共同犯罪人也只能对自己独立实施的行为负责，而不可能是对“行为的一个部分”独立承担刑事责任，这是罪责自负的个人责任原则的必然结果。共同犯罪也是数个人共同犯数个罪，每一个人至少具备一个罪过。〔72〕“在共同犯罪与犯罪构成的相互关系上，并不存在一个独立的共同犯罪构成，共同犯罪构成不但受一般犯罪构成理论和规格的制约，而且其构成要件不过是主观要件和客观要件的有机结合。”〔73〕这可谓是大鹏虽大，五脏俱与麻雀相同。
行为人仅对自己实际参与的共犯关系的行为及其结果负责。犯罪论的核心问题是刑事归责，而判断法益侵害的事实归责于某人的过程〔74〕，主要考虑两个维度，一个是支配性的有无，即有无避免可能性、有无行为，这是犯罪成立的基础；另一个是支配性的大小，即考察行为人究竟是故意犯罪还是过失犯罪，这是犯罪成立的程度。依据支配性之有无及其程度，合理配置刑罚量，只有这样，也才能罪刑均衡与预防犯罪。
四、教唆犯的是是非非
（一）反复折腾，没有必要
笔者从不怀疑犯罪论知识体系化的必要性，但是同时也必须避免体系繁复，出现所谓的“理论对生活的凌辱”。瑞士学者特若乐教授即指出，我们应当避免不切实用的法学理论或方法的复杂化与精致化。〔75〕就犯罪参与体系而言，有学者曾如此评论共犯从属性说：我们在不少案例中耗费许多时间和精力去辩论究竟应该成立何者间接正犯、共同正犯还是教唆犯。然而，无论成立何者，最后都是相同地评价，不禁令人怀疑努力的实益究竟何在。这就像是大家花了许多时间、精力将垃圾一一地分类，但收垃圾的人却又把不同种类的垃圾全部丢到一起火化，白忙一场。〔76〕
笔者深以为然，例如从属性论者，反复喜欢区分教唆犯、间接正犯、共谋共同正犯这三个概念，例如，有人说，“在诸多个案中，到底幕后人构成间接正犯抑或教唆犯，常生争议。事实，两者界限何在，正是正犯与共犯区别理论的试金石”。〔77〕还有人说，对于教唆刑事未成年人的行为，应当根据实际判断被教唆的人有无规范意识，“不能一律成立间接正犯”。〔78〕
诚然，日本刑法第64条规定，“仅应处拘留或科料之罪的教唆犯及从犯（即帮助犯——引者注），如果没有特别规定，不予处罚”。但是，日本学者也明确表示，由于《轻犯罪法》的刑罚只有拘留与科料，并且该法第3条规定对教唆、帮助行为应予以处罚，所以刑法典的规定无实质意义。〔79〕那么，笔者更不解了，既然二者处罚并无不同，那区分的意义不知何在？而且，为什么帮助犯减轻处罚，教唆犯同等处罚？究其根本，所谓的“限制的正犯概念”与“刑罚扩张事由”是一个近乎瘫痪的体系。刑罚为什么可以扩张？刑罚为什么必须限制？与之相勾连，刑法秉承谦抑精神，刑罚有其极限所在，刑罚扩张的极限何在？刑法旨在保护法益，不得随意放纵犯罪，刑罚限制的底线何在？笔者也不知道，二元犯罪参与体系至今也没有回答，这可以说是区分论的根本弊病之一。
又如，“在肯定从属性的共犯体系中，在以教唆犯的意思而产生了间接正犯的结果的情况下，会存在既遂犯的教唆犯说、教唆未遂说、间接正犯既遂说等不同观点”。〔80〕相反地，“不区分正犯与共犯的单一正犯概念，亦即各人参与者均独立为自己的行为与所造成的结果负责。在如此的概念下，自无所谓的从属他人的犯罪行为或刑事违法行为问题”。〔81〕对此，即使赞同共犯从属性说的张开骏先生，也不得不承认，“我国根据作用对参与人分类并且赋予相应处罚原则的刑法规定（即单一正犯体系——引者注），有效地弥补了德、日等大陆法系刑法仅根据分工对参与人分类并且规定僵硬的处罚原则，而可能导致的刑罚失衡的弊端”。〔82〕
（二）教唆犯形态的认定
日本刑法学者高桥则夫先生认为在统一性正犯体系之中，每一个犯罪参与者对自己固有的未遂、固有的既遂进行答责，而其他参与者是否实行了可以作为法律上的未遂或者既遂来评价的分担行为并不重要。该学者进而举例说，甲劝乙射杀丙，乙点头同意，并决定从家中取来武器，但是乙在实施该行为前改变了想法，放弃了实行该行为。统一性正犯体系中，甲要作为（间接的）正犯地完成的杀人罪的未遂而受到处罚。〔83〕台湾刑法学者林山田先生也认为，单一正犯体系之中，单纯的教唆行为或者协助行为会被解读成可罚的构成要件实施行为，从而构成相关犯罪的未遂犯。〔84〕更有学者认为，按照单一正犯体系的逻辑，就应该肯定“教唆行为一经实施完毕，即为既遂。被教唆人是否实施被教唆之罪，只是量刑情节，不影响教唆罪的成立”。〔85〕
这是莫大的误解！所谓的在统一性正犯体系中，在消除共犯体系中处罚的欠缺以及未遂概念的扩大方面，存在着无限扩大可罚性的危险，乃是无稽之谈。这是因为，共动现象中，共犯人的行为绝不如从属性论者所言的那样——限于教唆行为和帮助行为，还包括了利用行为。
“着手”概念，在刑法学中应该是除了“行为”以外最为多义困难的概念。迄今为止，形式客观说、实质客观说、主观说、综合理论等令人一头雾水。笔者坚持综合理论〔86〕，如果依据拙文所赞同的“行为状态说”，“着手”可如此评判：客观上，行为人开始以法不允许的方式控制或不控制某一状态的改变；主观上，行为人以直接实现危害结果为目的，没有了阶段的打算。〔87〕换言之，于预备行为而言，客观上，行为人准备以法不允许的方式控制或不控制某一状态的改变；主观上，行为人虽追求危害结果之实现，但尚未直接有希望或放任的心理状态。
值得一提，共犯从属性说中也存在“着手”概念的崩溃之现象，只是由于一元犯罪参与体系中表现得更为明显便忽视了而已。〔88〕例如，集团犯罪组织者、共谋共同正犯等“正犯背后的正犯”、间接正犯中依然存在“着手”概念的崩溃之现象。又如，“共同正犯不同于单独正犯，而且都是正犯，相互之间不具有从属性”。〔89〕既然认为他们是正犯，就应单独认定“着手”，但事实上又不是如此。而且，跳出犯罪参与论，原因自由行为中，也存在“着手”概念的崩溃之现象。
如果我们将间接正犯、原因自由行为取象类比，不难发现，在行为人行为的时间地点与结果可能发生的时间地点之间存在相当间隔的场合，都会存在这种情形。以间接正犯为例，日本刑法理论上通说认为，间接正犯着手的标准是被利用者的行为（“利用者标准说”）或言之发送阶段（“发送阶段说”），但是刑事判例认为应当以利用者的利用行为（“被利用者标准说”）或言之到达阶段作为着手的标准（“到达阶段说”）。〔90〕如采前者，与共犯独立性说结论无异；如采后者，与共犯从属性说结论相同。更深层次，这里涉及到对“既遂结果的具体危险”如何理解，即把它理解为“行为的危险”还是理解为“作为结果的危险”？如果理解为前者，则容易采纳“发送阶段说”或“利用者标准说”；如果理解为后者，则自然会采纳“到达阶段说”或“被利用者标准说”。〔91〕此外，在某些特殊的案例中也有存在，如，某人意图毒杀同学，并已然在饮水机中下毒，那么着手时点何以判断？
笔者作为单一正犯论者，也认为利用者开始实施利用行为，还不是间接正犯的着手，只有被利用者的行为，具有一定程度的法益侵害的危险性时，才是间接正犯的着手；〔92〕原因自由行为之中，行为人的着手要以自己陷入精神失常状态之后的着手为依据；该特殊案例中，下毒完毕显然不能视为着手，只有在被害人出于喝水的意思接水时才着手。〔93〕在一元制中，判断方式以此类推。〔94〕
（三）实行从属性的不合理性
由于共犯从属性说要求，处罚共犯必须是正犯着手实行犯罪之后，但是这不具有合理性，可能放纵一些严重的犯罪活动。以教唆犯为例，以我国刑法第29条第2款“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之规定为例，共犯从属性说一派的领军人物张明楷先生，就认为其只能将其解释为“被教唆的人已着手实行被教唆的罪但没有既遂”。因为如果按照传统通说的解释，把被教唆的人尚未开始实施预备行为、甚至拒不接受教唆也包含其中，明显不符合共犯从属性说。〔95〕共犯从属性阵营中的悍将钱叶六先生也认为：
由于单纯的教唆行为永远不会对法益形成威胁，更不会造成实际的危害结果，所以，在仅有教唆人的教唆行为，而没有被教唆人的实行行为的情况下，通常就没有处罚的必要（事实上，实践中也几乎见不到处罚单纯教唆行为的事例）。而只有当被教唆人着手实行犯罪，使法益面临侵害的具体、紧迫危险时，才有必要处罚教唆犯。〔96〕
对于教唆信息正传递给被教唆人但其还未接受、被教唆人明确拒绝教唆、被教唆人虽接受教唆但尚未开始实施预备行为等情形，被教唆人已经进行了犯罪预备活动等一系列情况，都是正犯着手实行犯罪之前的，那么按照代表性的共犯从属性论者之观点，这都是不能处罚的了。〔97〕
然而，实行从属性原则不具有理论上的合理性，成立共犯并不要求正犯必须具有实行行为。如此做法，它只会不适当地缩小教唆犯和帮助犯的处罚范围，并有可能放纵一些特别危险的教唆犯罪和帮助犯罪的发生。〔98〕例如，某甲重金购求杀手某乙，并为其准备长刀，某乙接受而后回家计划犯罪行动计划之中事发，如果依据共犯实行从属性之说，某甲当属无罪之人，此种做法显然与情理相悖，离常识甚远，殊不可思议。又如，德国联邦最高法院曾判决一名教唆他人作伪证但教唆信息未传给对方的犯人构成伪证罪。〔99〕有学者曾经敏锐地指出，在行为人用重金收买对方从事大规模杀人的恐怖活动遭到拒绝的场合，按支撑区分制的共犯从属性理论，由于被教唆者没有实行被教唆的罪，对教唆者就无法定罪处罚，这样处理无疑会放纵这类危险的犯罪发生。〔100〕正是因为以上原因，并且立足于我国刑法典固有的规定，大多数学者还是认为，即便刑法对正犯之行为可不予处罚，但仍可独立地惩治教唆犯、帮助犯的教唆、帮助行为。我国刑法第29条第2款就体现了这一思想，并没有认同共犯从属性说之立场。〔101〕
还如，韩国刑法第31条第2、3项就规定，被教唆者承诺实行犯罪，但未着手实行的，教唆者和被教唆者以阴谋或者预备犯相应处罚，被教唆者未承诺实行犯罪的，对教唆者的处罚亦同前项。韩国学者李在祥先生指出：“刑法将接受教唆后未着手实行犯罪时的教唆人、被教唆人和被教唆人未接受实行犯罪时的教唆人以准备或者预谋加以处罚，认可，有企图教唆的可罚性的立场与共犯独立性说是相同的。但不以教唆未遂予以处罚而是以准备、预谋予以处罚又与共犯从属性一致。”〔102〕俄罗斯联邦刑法典第34条第5款亦规定：“如果实行犯未将犯罪行为实施完毕，不影响其他共犯承担犯罪预备或者犯罪未遂的刑事责任。行为人没有成功地教唆他人实施犯罪，不影响教唆犯承担犯罪预备的刑事责任。”不难看出，此时对于教唆犯的处罚不限于正犯着手与否，即使其拒绝教唆依然可罚，只是正犯未着手时仅评价为预备而已。
比较奇特的是，一贯亲近区分制的周光权先生，一方面认为只有正犯行为具备正犯构成要件该当性和违法性的场合，也充足了其他的（共犯）构成要件要素的前提下，才可以肯定共犯的构成要件该当性，另一方面又认为“在被教唆者存在预备行为时，处罚教唆犯与共犯从属性原理无关”。〔103〕这显然是与共犯从属性说自相矛盾的，而且也变相承认了教唆行为本身的可罚性，共犯的依附将名存实亡。〔104〕对于帮助犯也应如此处理。例如，帮助者意欲帮助行为人实施犯罪行为，还自行购置了爆炸物，无论是行为人拒绝了，还是行为人在装爆炸物中东窗事发，都值得刑罚处罚。
不少持共犯从属性说的学者认为，单一正犯体系与主观主义难舍难分，背离了主观主义的刑法基本立场和法益侵害的犯罪根本特质〔105〕，但是这值得商榷。笔者以为，主观主义与客观主义只存在一个判断标准，即处罚一个人，究竟是因为他的危害行为还是因为他的主观恶性。因之，即使是力倡二元制的张先生也不得不承认：
（不难看出，）将共犯分为共同正犯、教唆犯与帮助犯确实存在问题。如果象我国刑法这样将共犯人分为主犯、从犯与胁从犯，则预备阶段的共同犯罪不仅能够成立，而且完全可以依法区分为主犯、从犯与胁从犯。我们需要了解国外刑法有关共犯人分类所存在的缺陷（事实上还存在其他不少缺陷，如不能严格区分实行与帮助），而不能对之一概持肯定态度。〔106〕
究其根本，这是因为，“施加刑罚的痛苦在行为人身上，在于预防未来的损害，对行为人个人的特别预防，可以保护潜在的被害人，对潜在的行为人宣示所不能容忍的行为界限，更可以保护潜在的被害人，刑罚规范就是藉由一般预防维护公共秩序，这就是刑法法益和公共利益连结的方式”。〔107〕责任是直接基于人格权之平衡考量而来，间接且最后仍回归预防目的。正犯未实行犯罪，甚至也没进行预备行为，视其情节对教唆犯科处刑罚也是合理的，因为不对他的所作所为做出不利的评价，就表明刑法在传导这样的信号：你可以肆意的去教唆或者帮助一个人去犯罪，如果他不去的话，你还可以逍遥法外。
刑事可罚的起点是结果危险的出现，但是这个危险的概念十分危险，因此，我们需要从两个方面予以限定。一个是价值层面，一个是技术方面。就价值层面而言，这里涉及罪与非罪的标准，主要表现为两个标准：一是，其他法律不能有效调整了；二是，如果不用刑法调整，其他法律制度及其运行机制就可能崩溃。所以，这里的危险，应当表述为其他法律制度面临崩溃或者受到威胁的危险。就技术层面而言，以往大陆法系刑法理论的迷误，就是将行为的客观方面作为犯罪成立的基础。任何犯罪都可能是从主观罪过的实现程度来加以认定。所谓从技术上认定行为的危险，是指行为人的主观犯意是否实现的危险。或者说，行为人在行为所设想的行为进程，如果没有意志以外的原因，除非出于自动放弃或者有效地防止犯罪结果的发生，这种设想就会变成现实的危险。〔108〕不得已而为之的刑罚，此时也不得不上场了。〔109〕说白话点，“可抓可不抓的”，一定不能抓，抓了就是滥用职权；“不得不抓的”，必须抓，不抓就是玩忽职守。因此，批判单一正犯重视惩罚犯罪，这也是没有根据的，处罚不是越窄越好。否则，我们就眼睁睁看着，行为人通过意志控制身体引起再次或更大的对刑法所保护的人或物状态的改变。
二〇一六年仲夏夜杀青于歌乐山松境
作者简介：李瑞杰，西南政法大学法学院本科生。本文写作与修改得到了陈忠林教授指点，甚为感谢。
〔1〕任海涛：《共同犯罪立法模式比较研究》，吉林大学出版社2011年版，第11页。
〔2〕〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社200l年版，第775页。
〔3〕柯耀程：《通识刑法——基础入门十六讲》，元照出版有限公司2007年版，第24页。
〔4〕参见甘添贵：《刑法总论讲义》，瑞兴图书股份有限公司1992年版，第49页；陈子平：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第84页。
〔5〕张灏：《中国刑法理论及实用》，三民书局股份有限公司1980年版，第89页。
〔6〕参见陈忠林：《中德日现行犯罪论体系的重构》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版，第192页。
〔7〕〔苏联〕A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第101页。
〔8〕《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第16—17页。
〔9〕参见林东茂：《危险犯与经济刑法》，台北五南图书出版社1996年版，第712页。
〔10〕〔德〕Lothar Kuhlen：《刑事政策的原则》，陈毅坚译，载谢望原、肖中华、吴大华主编：《中国政策报告》（第3辑），中国法制出版社2008年版，第711页。
〔11〕劳东燕：《风险社会中的刑法：社会转型与刑法理论的变迁》，北京大学出版社2015年版，第58页。
〔12〕结构关系区别于因果关系，所以我们平时所说的因果关系，本身存在概念混乱。因为刑法中研究因果关系，其实是在确认某一“结果”是不是他的行为所造成的“结果”，而不是说他的行为造成的“结果”要不要让他负责。
〔13〕〔日〕高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第37页。
〔14〕例如，过失行为中也存在未遂的情况，我们不能以实害结果出现有无认定有无过失，事实是先有过失行为后有实害结果，只是说由于过失犯的罪责较小，不处罚未遂犯。
〔15〕参见余振华：《刑法总论》（修订二版），三民书局2013年版，第118页以下。
〔16〕陈忠林、徐文转：《犯罪客观要件中“行为”的实质及认定》，载《现代法学》2013年第5期。
〔17〕在其后与陈老师的交流中，他认为笔者的修改不妥，笔者以为，“可以”是事实的描述，“应该”是价值的描述，在行为人“可以”之后才谈得上“应不应该”的问题，既然行为概念是中性的，就不应含有价值判断。只是说，犯罪是主体不应控制而予以控制（作为犯）或应该控制而不控制（不作为犯）的客观条件作用于一定的人或物的存在状态的过程。
〔18〕同前引〔6〕陈忠林文，第190页。
〔19〕赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第232页。
〔20〕参见陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第241页。
〔21〕苏俊雄：《刑法总论Ⅱ》，台北作者发行1997年版，第276页。
〔22〕〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》（第4版），有斐阁2008年版，第158页。
〔23〕同前引〔2〕〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特书，第811页。
〔24〕参见〔德〕冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ι——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第307页。
〔25〕参见〔日〕西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第282页。
〔26〕陈兴良主编：《刑法总论精释》（第三版），人民法院出版社2016年版，第498页。
〔27〕同前引〔4〕陈子平书，第317页。
〔28〕参见许泽天：《共犯之处罚基础与从属性》，载林东茂等：《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，台湾五南图书出版有限公司1998年版，第87页。
〔29〕黄荣坚：《基础刑法学》（下），中国人民大学出版社2009年版，第494页。
〔30〕同前引〔26〕陈兴良主编书，第489页。
〔31〕同前引〔26〕陈兴良主编书，第491页。
〔32〕有学者认为，刑法中的实质化思潮，本质上是刑法刑事政策化的产物，是教义学体系日益受刑事政策上的预防目的指引的结果。参见同前引〔11〕，劳东燕书，第53页。这一说法尚值得考究，因为不少结果无价值论者，是报应论者，也是实质解释论者，究竟是论者的说法成立进而后者的观点自相矛盾，还是论者的说法根本不成立？
〔33〕〔日〕龟井源太郎：《正犯与共犯的区别》，弘文堂2005年版，第6—7页。
〔34〕同前引〔22〕，〔日〕大塚仁书，第326页。
〔35〕林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第336页。
〔36〕陈忠林主编：《刑法》（总论），中国人民大学出版社2003年版，第162页。相同见解，参见高铭暄、马克昌：《刑法学》（第3版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第119页。
〔37〕〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第116页。
〔38〕〔希腊〕克里斯托斯·迷隆诺帕罗斯：《作为意向概念的故意》，潘文博译，载赵秉志主编：《走向科学的刑事法学》，法律出版社2015年版，第229页。
〔39〕周光权：《行为无价值论的中国展开》，法律出版社2015年版，第243页。
〔40〕林亚刚：《刑法学教义》（总论），北京大学出版社2014年版，第198页。
〔41〕柯耀程：《刑法竞合论》（第二版），元照出版有限公司2012年版，第534页。
〔42〕参见〔德〕托马斯·魏根特：《客观归责——不只是口号？》，王静译，载梁根林、〔德〕埃里克·希尔根多夫主编：《刑法体系与客观归责：中德刑法学者的对话（二）》，北京大学出版社2015年版，第100页。
〔43〕〔德〕扬·C·约尔登：《对人因其行为所为之批判——对于梁根林教授报告之评论》，林信铭译，载同上引梁根林、〔德〕埃里克·希尔根多夫主编书，第61页。
〔44〕同前引〔2〕〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特书，第247页。
〔45〕蔡圣伟：《重新检视因果关系偏离之难题》，载《东吴法律学报》2008年第20卷第1期。
〔46〕〔日〕山中敬一：《以人格体的权利作为刑法的界限——亚图·考夫曼对于父权式刑罚决定的评论》，李圣杰译，载〔德〕Neumann/Hassemer/Schroth主编：《自我负责人格之法律——Arthur Kaufmann的法律哲学》，五南图书出版有限公司2010年版，第409页。
〔47〕同前引〔29〕，黄荣坚书，第500页。
〔48〕钱叶六：《共犯论的基础及其展开》，中国政法大学出版社2014年版，第83页。
〔49〕此系陈忠林教授对日本刑法学者山口厚提出的质疑，该书记录了两次。参见马克昌、莫洪宪主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第225页、第289页。
〔50〕张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第360页。
〔51〕同前引〔28〕许泽天文，第85页以下。
〔52〕参见江溯：《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社2010年版，第296页以下；江溯：《超越共犯独立性与共犯从属性之争——刑法第29条第2款的再解释》，载《苏州大学学报（法学版）》2014年第2期。
〔53〕〔德〕Schreiber ， Hans—Ludwig：《在法律上人是为他的行为而负责？》，吴俊毅译，载国际刑法学会台湾分会主编：《民主·人权·正义——苏俊雄教授七秩华诞祝寿论文集》，元照出版有限公司2005年版，第21页。
〔54〕同前引〔26〕陈兴良主编书，第501页。
〔55〕刘明祥：《我国大陆不宜采取共犯从属性说》，载林维主编：《共犯论研究》，北京大学出版社2014年版，第278页。
〔56〕他们更多讨论的是共犯（狭义共犯）的成立条件，而不存在一个共同犯罪在什么范围内成立这一命题。并且我国已经有学者主张，“司法人员没有必要抽象地讨论共同犯罪的成立条件，只需要明确共同正犯的成立条件，教唆犯、帮助犯的成立条件并作出合理的判断”。引自同前引〔50〕，张明楷书，第360页。
〔57〕这句话说的是归责的问题，虽然与通说中的共犯（狭义共犯）的成立条件有一定联系，但不等于后者。
〔58〕刘艳红：《实质刑法的体系化思考》，载《法学评论》2014年第4期。
〔59〕同前引〔50〕，张明楷书，第359页。
〔60〕黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第478页。
〔61〕许章润：《汉语法学论纲——关于中国文明法律智慧的知识学、价值论和风格美学》，载氏著：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第105页。
〔62〕钱叶六：《我国犯罪构成体系的阶层化及共同犯罪的认定》，载《法商研究》2015年第2期。在日本，相同的说法，参见〔日〕前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版社2006年版，第419页。
〔63〕因为即使是乙所杀，并没有超出甲的犯意范围，而且乙杀害的行为与其也有刑法上的因果关系。当然，如果是激进的保障人权派，完全也可以否认乙杀害的行为与其有刑法上的因果关系，此时则定故意杀人未遂。
〔64〕《日本刑法典》第2版，张明楷译，法律出版社2006年版，第76页。
〔65〕张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第270页。
〔66〕对于狭义共犯的成立基础，显然只能采取犯罪共同说，否则我们无法解决一些很简单的问题，例如，某人（甲）提供枪支并教唆另一行为人（乙）杀害某女，但该行为人回家详细规划途中改用毒药杀人，然而又在准备投毒中性情大发，遂行强奸，过后匆匆离去并未杀人，不知行为共同说对某人（甲）不知做何处理？
〔67〕同前引〔65〕，张明楷书，第271页。
〔68〕高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第163页。
〔69〕同前引〔50〕，张明楷书，第349页。
〔70〕参见〔德〕埃里克·希尔根多夫：《刑法的体系构成》，黄笑岩译，载同前引〔42〕，梁根林、〔德〕埃里克·希尔根多夫主编书，第35页。
〔71〕同前引〔62〕，钱叶六文。
〔72〕参见陈世伟：《论共犯的二重性》，中国检察出版社2008年版，第2页。
〔73〕杨兴培：《犯罪构成原论》，北京大学出版社2014年版，第289页。
〔74〕同前引〔45〕，蔡圣伟文。
〔75〕Troller，Haftungsprobleme aus Schweizer Sicht，Karlsruhe Forum 1959，S.65.转引自王利明、周友军、高圣平：《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社2012年版，第419页。
〔76〕同前引〔45〕，蔡圣伟文。
〔77〕同前引〔35〕，林钰雄书，第320页。
〔78〕同前引〔48〕，钱叶六书，第190页。
〔79〕参见〔日〕西田典之：《刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第267页。
〔80〕张开骏：《共犯从属性研究》，法律出版社2015年版，第27页。
〔81〕林山田：《刑法通论》（下），北京大学出版社2012年版，第18页。
〔82〕张开骏：《共犯从属性研究》，法律出版社2015年版，第45页。
〔83〕〔日〕高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第20页。
〔84〕参见林山田：《刑法通论》（下），北京大学出版社2012年版，第6页。
〔85〕参见韩晓峰：《论教唆未遂》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《现代刑事法治问题探索》第2卷，法律出版社2004年版，第65页。
〔86〕由于不少学者批判综合统一说，笔者认为其更多的是意气行事。例如，当甲将手枪瞄向乙时，甲是想扣动扳机还是只想开个玩笑，恐怕对乙的生命危险的程度截然不同，只考虑一方面，“着手”与否怎么认定？
〔87〕此处“危害结果”不等于“实害结果”，这种理解是依据我国刑法第14条与第15条之规定得出的。
〔88〕相同见解，参见前引〔79〕，〔日〕西田典之书，第319页。
〔89〕同前引〔50〕，张明楷书，第360页。
〔90〕李海东主编：《日本刑事法学者》，法律出版社、成文堂联合出版1999年版，第205页。
〔91〕参见〔日〕金光旭：《日本刑法中的实行行为》，载《中外法学》2008年第2期。其中，如果采取一元行为无价值论，就必然与共犯独立性论的结论一致。当然，共犯独立性说与一元行为无价值的理论有很大的不同，一在于危险征表，一在于违反了行为规范。
〔92〕令人疑惑的是，主张从属性说的陈先生主张，“间接正犯的着手应以利用者的行为的着手为标准”，其标准居然也是主客观统一说，着实不敢苟同。其论可见陈兴良：《间接正犯：以中国的立法与司法为视角》，载同前引〔49〕马克昌、莫洪宪主编书，第105页。
〔93〕更深层次，笔者以为这几种特殊情况中，行为人对于着手时点的态度是“放任”，由于主观态度在先，而着手是“主客观统一体”，因之只待有客观具体危险就可以视为着手了。
〔94〕当然，这种判断方法可以适用于“正犯背后的正犯”。奇怪的是，彼方惯于攻讦一元制，但还是我方为其解决了难题。如果承认“正犯背后的正犯”，但又没有采用这种方法论的话，那么共谋行为完成对共谋共同正犯就可以视为着手甚至既遂了，因为其理论中只有共犯从属性之说，并无正犯从属性之说。例如，日本刑事裁判中，“一般认为，当共谋者中有一个现实地着手实行犯罪时，就认定背后的其他共谋者也着手实行了犯罪”。引自张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、日本成文堂1997年联合出版，第116页。
〔95〕参见同前引〔50〕，张明楷书，第378页。亦可参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第323页；同前引〔60〕，黎宏书，第514页；杨金彪：《共犯的处罚根据》，中国人民公安大学出版社2008年版，第138页。
〔96〕钱叶六：《共犯与正犯关系论》，载《中外法学》2013年第4期。
〔97〕不过，西田典之教授表示，事实上，即使在日本对于“教唆行为已经实施，正犯尚未至于着手实行犯罪的情况”之教唆未遂也予以处罚。（参见何荣功：《共犯的分类研讨述评——以中日刑法的比较为中心》，载同前引〔49〕，马克昌、莫洪宪主编书，第243页、第285页。）笔者以为，即使认为独立预备罪中有“符合构成要件的行为”，但是被教唆人还尚未预备时，如何依附呢？（依二元制）他又没有符合构成要件的行为？处罚教唆人都是不合乎共犯从属性说的。相同见解，参见前引〔94〕，张明楷书，第482页。
〔98〕参见刘明祥：《论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊》，载《中国法学》2015年第2期。
〔99〕参见〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第2卷）》，王世洲译，法律出版社2013年版，第218—219页。
〔100〕参见刘明祥：《论中国特色的犯罪参与体系》，载《中国法学》2014年第6期。
〔101〕参见屈学武：《刑法总论》，中国社会科学出版社2015年版，第341页。
〔102〕韩李在祥：《韩国刑法学总论》，韩韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第434—435页。
〔103〕周光权：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》，载《法学研究》2013年第4期。
〔104〕这里还可以检讨，共犯从属性论者认为，即使教唆人有教唆犯罪的行为，但是如果没有被教唆人的介入而实行犯罪的话，法益就不会被侵害，教唆人也就不会受到刑事制裁。那么，笔者是不是可以进一步说，只用处罚正犯就够了，因为共犯是被牵连的，不是很无辜吗？
〔105〕例如，同前引〔103〕，周光权文。
〔106〕同前引〔94〕，张明楷书，第482页。
〔107〕许玉秀：《刑罚规范的违宪审查标准》，载同前引〔53〕，国际刑法学会台湾分会主编书，第401页。
〔108〕这是陈忠林先生独到的观点，参见何鹏、李洁主编：《危险犯与危险概念》，吉林大学出版社2006年版，第233页。
〔109〕更为详尽的探讨，参见Packer ，The Limits of the Criminal Sanction，1968，p.296.
原载《西部法学评论》2016年05期
