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门中敬:规范行政保留的宪法依据

更新时间:2017-03-15 21:30:49
作者: 门中敬  

   摘要:  在行政与立法的关系面向上,无论“规范”指涉的是不直接对外发生法律效力的行政措施,还是与狭义的法律具有同等地位的一般法律规范(即广义的法律),规范行政保留都指向宪法所确定的、由行政予以保留的规范制定权的自主空间。我国《宪法》第八十九条可为规范行政保留提供宪法规范依据。第八十九条第(一)项中的“宪法和法律”属于并列关系而非选择关系,其中的“法律”可能是组织规范,也可能是根据规范。进而言之,凡属于法律保留范围的事项之“根据”,为“根据规范”的法律;凡不属于法律保留范围的事项之“根据”,为“组织规范”的宪法或组织法。因此,在未确立一般法律保留原则的情况下,国务院基于《宪法》第八十九条第(二)-(十七)项职权而享有的行政管理职权范围内的规范制定权,在法律保留的事项范围外,具有独立的宪法地位,属于宪法位阶的规范行政保留。

   关键词:  职权立法 行政保留 法律保留 宪法依据

  

引 言


   行政保留是“一个与法律保留相对应的概念”[1],是“现代立宪政体的必要原则”[2]。该概念最早可见于德国的国家法与行政法字典,指的是宪法所保护的诸如外交行政、军事权、籍部长之任免权引导的最高执政方针、奖赏制度(belohnungswesen)、赦免制度等行政特权。进入20世纪以后,随着行政法学的现代发展,无论是理论界还是实务界,一直无法明确界定法律保留的范围。由此,从行政保留出发来界定法律保留的范围便成为一个可能的理论选择。与此同时,在法政策上,行政保留也为阻挡被诉的法律洪流(Gesetzesflut),提供了可能的宪法依据。[3]行政保留开始受到公法学界的关注和重新发掘。通说认为,行政保留是指宪法所保障的特定范围的国家和社会事务由行政机关自主决定,换言之,指行政不受其他国家机构[4]过度干涉的自主空间。[5]

   鉴于行政保留涉及行政与立法的关系、行政与司法的关系、宪法理论基础、宪法依据、功能与作用、界定标准和范围等诸多命题,涉及面甚广,故而本文仅选择“行政保留的宪法依据”这一问题进行分析与探讨。

   首先,由于行政权无论采用何种方式,最终都要通过“个案决定”和“抽象规范”两种行为予以呈现,因而在讨论行政保留时就应包括个案决定权之行政保留与规范制定权之行政保留两个部分。[6]本文仅就学界最为关注且争议较大的规范行政保留展开讨论,仅在必要的时候涉及个案行政保留。

   其次,在不同的关系面向上,规范行政保留的意义差别明显。在行政与立法的关系面向上,无论“规范”指的是不对外发生法律效力的内部行政规范,还是与狭义的法律具有同等立法地位的一般法律规范(即广义的法律),规范行政保留都指向宪法所确定的、由行政予以保留的规范制定权的自主空间。在行政与司法的关系面向上,规范行政保留指的是“立法者藉由裁量与判断余地之授权”[7]或“立法者放弃规范而赋予行政特定的自由空间”[8]。这种因法律不能而由法律创造,并交由行政权掌管的事项,虽然不能对抗立法权,但可以对抗司法权等权力部门,故而也应算作是行政保留的领域,即承认法律位阶的行政保留。[9]由于行政与司法关系面向上的规范行政保留属于立法者的自我设限,而非对立法者的限制,因而在本文的探讨中,将主要以行政与立法关系面向上的规范行政保留为探讨的重点。

   再次,公法学界讨论的行政保留包括两个层次的自主强度:“纯自主”与“准自主”。“纯自主”属于严格意义(即狭义)的行政保留,意味着其权限来自宪法的明确授权,足以对抗或阻止其他权力的入侵。“准自主”属于宽松意义(即广义)的行政保留,是指在没有其他“一般法律规范”[10]存在情形下的“主动先行权”。本文采纳的行政保留概念包括上述两个层次的自主强度。

   最后,我国的法律在制定之初,基本上是按照“先行先试,逐步积累经验”的做法进行的。这种做法,一方面与建国后的法制体系不健全或不配套有关,另一方面与理论研究和学术积淀不够成熟有关。诸如域外的特别权力关系、内部法与外部法之区分、规范行政保留等理论,都在我国宪法和法律中不同程度地反映出来,不过是缺乏相应的理论研究基础罢了。但是,长此以往,便会导致理论上的混乱和立法实践的被动。本文之研究,旨在通过行政保留理论与宪法制度的对接,找寻规范行政保留在宪法上的根据,并期冀为我国立法体制建构一个既符合中国立法实践又融贯一致的学理体系。

  

一、规范行政保留的概念界定

   (一)“规范”的内涵

   规范行政保留是“规范上的行政保留”[11]的简称。由于“规范”一词可能指向行政规范,也可能指向行政法律规范,容易引发歧义,故而应当明晰“规范”的内涵。而要明晰“规范”的内涵,关键在于寻求其在宪法上的合理解释。鉴于《宪法》八十九条涉及规范行政保留之“规范”(行政措施和行政法规),因而问题的关键在于,如何解释《宪法》八十九条第(一)项中的“行政措施”和“行政法规”。[12]

   蔡定剑先生在《宪法精解》一书中指出,《宪法》八十九条第(一)项中的行政措施是指“国务院为执行宪法、法律和履行国际条约所采取的具体办法和步骤。如国务院根据宪法精简机构的原则,提出机构改革和反对官僚主义和提高行政效率的措施;为发展经济,保证国家财政收入,采取税收制度改革的措施……行政措施是行政管理的重要手段,是国务院的专属职权。”[13][14]

   根据该解释,国务院所享有的行政措施规定权属于国务院的专属职权。既然属于国务院的专属职权即固有职权,那也就意味着依该职权规定的行政措施无需法律的特别授权。[15]同时,基于《宪法》八十九条第(一)项“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规”的规定,可以得出下述结论:第一,国务院可以直接执行宪法来规定行政措施;第二,从《宪法》八十九条第(一)项将“规定行政措施”和“制定行政法规”予以并列规定来看,现行宪法已对内部法和外部法进行了区分,且此处的“行政措施”指的是国务院根据宪法、法律和国际条约,按照法定程序制定的,指示下级行政机关履行行政职责的行政管理规范,如《国务院办公厅关于印发国家海洋局主要职责内设机构和第二批取消152项中央指定地方实施行政审批事项的决定》、《国务院办公厅关于促进医药产业健康发展的指导意见》等。

   从内容上来看,这些行政措施中的大多数属于内部法,也即内部行政管理规范。仅有少数是涉及公民权利义务的外部法。如《关于征收水资源费有关问题的通知》是国务院在实施《水法》与《水资源费征收办法》衔接的过程中,为了执行需要而以国务院办公厅名义发布的临时性执行措施,属于法律尚未规范而社会发展急需的临时性管理规范。但是,单纯从形式上来看,国务院下发的这些文件皆为贯彻执行宪法、法律和国际条约,以“国发”或“国办发”的形式,针对各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构发布的内部行政管理规范,属于内部法的范畴。

   在法国法上,内部行政措施是“行政长官对工作的指挥,对机关内部的组织和管理以及对下级公务员和机关所发布的命令和指示”[16],法国传统上也曾认为那些普遍适用的重要的行政措施,由于仅作用于行政机关内部,故而属于内部法的范畴而不具有外部法的效力。但是,我国的情况比较特殊,如前所述,国务院发布的行政措施并非全部属于内部行政管理规范,也有不少属于外部法的范畴。1990年制定出台的行政诉讼法和2000年制定出台的立法法似乎是不自觉地采纳了外部法与内部法的区分并否定了行政措施的法源地位。这种情况的发生并非是“有意为之”,而是如学者所指出的那样,是“由于我国目前法制体系还不健全或不配套,为数众多的社会秩序、社会关系迫切需要法律作为工具,理出社会共识的价值系统,而行政管理法规的成立只是对普遍适用的、实践证明行之有效的社会经济活动准则加以规定。”[17]

   这种情形反映在理论上,导致行政法学界在过去很长一段时间,没有严格区分国务院规定的行政措施与地方人民政府规定的普遍适用的行政措施(地方人民政府制定的部分行政措施,属于执行性规范性文件),将国务院和地方人民政府规定的行政措施通称为抽象行政行为。随着对抽象行政行为研究的深化和对规范性文件合法性的质疑,在最近一次的行政诉讼法修改(2014年)后,将规范性文件纳入司法审查的范围,开始有限度地承认规范性文件的法源地位。但也许是基于宪法对内部法和外部法的区分,未将行政措施归类进规范性文件并纳入司法审查,也没有承认行政措施的法源地位。

   除了国务院制定的行政措施的法源地位模糊不清之外,行政法规的制定权限范围似乎也存在一定的问题。虽然《宪法》八十九条第(一)项将行政措施与行政法规作了并列规定,但这并不意味着行政法规就一定属于外部法。因为,虽然《宪法》八十九条第(一)项实际上区分了法规范性质的行政法规和内部行政规范性质的行政措施(即行政规则[18]),但由于某些重要的内部行政管理措施也以行政法规的形式对外发布,导致两者间并未有明确的区分。如《政府参事工作条例》就是属于以“国务院令”的形式对外发布的纯碎的内部行政管理措施。

   从理论上来说,即便是根据“外部效力存在与否”的标准对内部法和外部法进行区分,国务院规定的普遍适用的行政措施是否具有外部效力,仍然是存在疑问的。因为,当行政措施的内容涉及宪法和法律的解释或者法律、法规赋予的裁量权行使时,行政措施必然对人民的权利义务产生间接的影响,因而不宜绝对地将内部行政措施(行政规则)限定于内部法的范畴。在德国,理论界早已不再坚持传统上的特别权力关系理论以及内部法与外部法的区分方法。倘若在理论上摈弃这一观点,那么即便《宪法》八十九条第(一)项对行政法规和行政措施作了并列规定,也不意味着行政措施不会影响到行政相对人的合法权益,而事实上也是如此。既然这样,国务院基于其宪法赋予的权限规定的内部行政措施,在效力上便可能具有间接的外部效力。在德国,这种以法规命令形式存在的行政规则制定权,学者们称之为“具有外部效力的原始法规范制定权”。德国实务界也承认,行政机关可以将技术安全与环境保护的法律以行政规则予以具体化,且认定这种补充或具体化法规范的行政规则对法官具有拘束效力。[19]

   也许有学者会认为,国务院基于宪法赋予的职权为执行法律而制定的补充性行政法规在内容上属于行政措施,同法律授权一样需要以具体法律的存在为前提,不过是执行法律的一种手段,因而并不具有自主性。但是,作为执行基础的具体法律并不是此种行政法规的授权基础,而只是行政机关基于宪法和组织法的组织规范而自主进行的一种行为。尤其是在《宪法》八十九条第(一)项明确将行政措施和行政法规并列规定的情况下,即便不能将内部行政措施全部纳入行政保留的范围,也还是应承认部分不具有法效力的行政措施属于宪法位阶的行政保留之范畴。

综上,本文采纳“规范行政保留”而非“法规范上的行政保留”概念并基于以下考虑:一是普遍适用的行政措施是否属于法的范畴,目前仍是一个学理上颇多争议的问题。而且,即便是普遍适用的行政措施不属于法的范畴,也不影响规范行政保留概念的成立;二是立法法并未严格区分(广义的)法律与行政措施;[20]三是《宪法》八十九条第(一)项所规定的“行政措施”和“行政法规”,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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