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迪特·格林:基本权利在德国的地位

——宪法裁判65年实践后的考察

更新时间:2017-02-26 22:17:56
作者: 迪特·格林  
在最后阶段,该审查方法将脱离目的手段关系。相反,法院将从以下更加狭窄的视角审查此种侵权行为是否合乎比例,即侵犯合法权益所获得的利益是否超过作为侵害对象的基本权利所包含的不利之处?

   比例原则是在19世纪的后25年由普鲁士高级行政法院所发展出来的,其目的旨在对被授予自由裁量权而附加非常微弱法律控制的警察行为进行审查。联邦宪法法院将该审查方法上升至宪法层次并将其适用于对立法的审查。当该法院宣布制定法必须合乎比例原则时,人们大感意外。上文所提的原则建构并非一蹴而就的。[15]这或许可以解释为什么联邦宪法法院没有明确比例原则是如何从《基本法》中推导出来的。只有在受到法律学者批评之后,该院才明确其宪法基础:法治或者基本权利本身。同样,它并未阐明比例原则是如何从这些条款中推导而出的。

   时至今日,比例原则已经具备极其显著的重要性。在德国,其承担了保护基本权利的重要任务。当联邦宪法法院判定某一部法律违宪,原因几乎都是违反比例原则。因此,立法机关的自由裁量权也受到同样程度的削减。由于比例原则的存在,立法机关比适用该原则之前享有更为有限的自由空间。

   比例原则已被除美国之外世界上多数国家所采用。[16]

   (四)对个人权利的全面保护

   比例原则强化了对基本权利的保护,随之而来的是保护范围的扩展。与早前的宪法一样,《基本法》并不为自由提供概括式的保护。相反,它仅保护人们生活的某些领域或某类行为方面的自由。通常,这包括那些传统上成为政府压制对象的领域以及当下仍然易受政府权力不当行使侵害的领域,尽管今天人们一致认为这些领域应当被归入公民责任或社会自治的范畴。除了一些例外情况(如巴西宪法包含超过一百种基本权利),只有一些有限的领域获得基本权利的特殊保护。基本权利是一些特殊的保护,且与那些对于个人人格发展或作为此种发展先定社会条件而言极其重要的领域密切相关。

   联邦宪法法院曾经在一个与离开德意志联邦的权利相关的案件中遭遇基本权利的保护范围这一问题。在此案中,前基民盟政客威廉•艾尔弗斯(Wilhelm Elfes)——此人后来对该党提出强烈批评,又率联邦政府代表团出访国外(特别是东欧)——被拒绝签发护照。这就提出了一个问题,即艾尔弗斯出国旅行的意愿是否应受基本权利的保护。尽管《基本法》已明确规定在联邦境内自由迁徙的权利,但并不相对应地规定离开联邦的权利。然而,联邦宪法法院通过激活人格发展的自由(《基本法》第2条第1款)解决了该问题。根据该院的解释,《基本法》第2条第1款将为所有未被基本权利涵盖的行为提供保护。[17]由此,基本权利的保护不再存在断裂带。每一个受到政府限制的行为都将获得基本权利的保护,并能上诉至联邦宪法法院。但是基本权利外延的扩展是否符合其原意则是另外一个问题。[18]尽管存在这样的分歧,联邦宪法法院至今仍然坚持己见。

   (五)作为价值的基本权利

   接下来,联邦宪法法院走出了迄今为止最为重要的一步。此事发生在艾尔弗斯案后的第二年。汉堡记者协会主席、德国—犹太人和解的积极提倡者埃里希•吕特(Erich Luth)先生,提议抵制由维特•哈兰(Veit Harlan)执导的第一部战后电影,因为此人曾是纳粹时期的明星导演。电影公司因此对吕特提起民事诉讼,要求其停止抵制行为。法院判吕特败诉,其法律依据是《德国民法典》第826条。该条规定,任何人故意致他人损害,必须承担赔偿相应损失的责任。在当时,民事律师及民法学者通常认为,号召他人抵制属于《德国民法典》第826条的调整范围。吕特提起宪法诉讼,声称民事法院的判决侵犯了《基本法》第5条第1款保护的言论自由。实际上,吕特已在民事诉讼中提出该主张。但是,民事法院认为,基本权利仅适用于政府与公民之间的关系,而非私人之间的诉讼。这一主张与当时有关基本权利的主流理论不谋而合。根据该理论,基本权利是一种主观权利或者赋予个人的特权,其仅发生纵向而非横向的规范作用,同时仅具有消极而非积极的效力。

   吕特向该理论的第二层面,即仅发生纵向作用的观点提出挑战。事实上,《基本法》第1条第3款规定,基本权利约束一切国家权力但又仅限于国家权力,而非个人。基本权利催生出一种不对称的法律关系。它们赋予个人权利,同时约束国家权力。它们对国家行为构成限制,并赋予个人对抗这种行为的救济权。法院无疑是国家权力的组成部分。但是基本权利是否适用于私人之间关系这一问题取决于另一个前提性问题,即基本权利对于这种关系是否产生作用。在吕特案所处的年代,法学界仅有少数人主张基本权利适用于私人之间,这也归功于1949年后基本权利重要性的提升。此外,一些法院时不时在民事诉讼中适用基本权利。例如,在劳动争议案件中适用《基本法》第3条第1款的平等权。

   在吕特案中,联邦宪法法院首次直面这一问题,并通过对基本权利性质的全面讨论试图从中为该案找到解决方案。[19]该院首先毫无争议地指出,基本权利是个人针对国家的主观权利。但它接着提出,这并非基本权利的唯一功能。按照该院的理解,基本权利也是一个社会中对政治及社会秩序而言最重要的价值在法律上的表征,亦即位阶最高的客观法律原则。作为客观原则的基本权利并不限于国家—公民的关系。它们统摄整个法律秩序,包括在私人领域。

   由于《基本法》条文明确规定,基本权利直接针对国家,联邦宪法法院无法在私主体中创设基本权利的直接效力。这种关系仍然受到私法规则的调整,前提是该规则必须是合宪的。然而,无论是在私法上还是在私主体之间,《基本法》中的基本权利所包含的客观价值同样发生效力。根据该院的观点,如果私法的适用对某项基本权利构成限制(就像吕特案案情一样),那么就必须结合基本权利对其进行解释。由此,基本权利“辐射”至私法领域。这一调整效果是通过对私法上的模糊或开放性条款进行特殊形式解释而实现的。在解释这种条款时,法院必须对相关基本权利的重要性与具体案件中所体现的具体条款试图保护的法律利益进行衡量。在吕特案中,作为解释对象的开放的私法条款是《德国民法典》第826条中的“sittenwidrig(违反公共政策或不道德)”这个词。在该案中,法院判决认为,比起电影公司享有的受《德国民法典》保护的经济利益,言论自由更为重要,因为吕特先生呼吁抵制的行为并不是在谋求私人利益,而是在回应一个具有高度公共利益的议题。因此,呼吁抵制的行为并不构成“sittenwidrig(违反公共政策或不道德)”。当然,这一问题在其他案件中可以通过不同的方式加以解决。[20]言论自由并非一种首选的自由。

   在很多方面,吕特案对基本权利的理解都是革命性的。在该案之前,基本权利仅被理解为是针对国家的主观权利。如今,它们又被视为客观原则。此外,当代的基本权利不仅具有纵向效力(针对国家),而且具有横向效力(针对他人)。然而,这种横向效力并非直接,而是间接的,且需通过结合基本权利解释私法条款加以实现。不久,基本权利在私法上的辐射效应很快被扩展至所有的制定法。当制定法对基本权利构成限制时,该院的解释必须将该基本权利纳入考虑。这一裁判理论具有特别的意义。因为德国几部法典(《民法典》《商法典》《刑法典》和《民事诉讼法典》)的诞生先于民主制度。就像这些法典受到基本权利影响一样,整个德国法院系统也被置于联邦宪法法院的控制之下——至少在基本权利针对制定法的控制可至的最大范围之内。在无需修改法律的条件下,它促成了整个法律秩序的现代化。当然,除此之外,在当时及以后,正式的法律修改也大量存在。

   (六)作为权利主张基础的基本权利

   吕特案之后,另一个开放的问题浮出水面——作为客观价值的基本权利能否超越传统的防御国家行为的“消极”效力,而成为针对国家的“积极”主张的基础。吕特案并未直接回应这一问题,因为在该案中基本权利被作为防御权进行讨论。吕特先生想通过民事法院保护其言论自由免受侵犯。因此可以说,如果它们的判决将导致对某一基本权利的限制,民事法院在处理私法问题时也必须认真对待基本权利。然而,从联邦宪法法院“有限数量(numerus clausus)”案开始,大家都认为基本权利的客观面向也可以导致政府的积极义务。[21]该案的背景是德国大学中引入“有限数量”政策,该举措导致短期内医学院中几乎50%的申请者未被录取。在这种情况下,以基本权利的防御权功能角度进行讨论可能无济于事。即便法院判令拒绝录取行为违反基本权利,也无法让那些申请者如愿进入相应的医学院。因此,法院判定,基本权利也能导致积极义务。一方面,该院明确指出,国家在权限范围内对于行使基本权利的前提条件也负有责任。另一方面,法院强调,前述主张并不意味着可以提出漫无边际的权利主张。

   (七)保护义务

   基本权利客观面向所产生的最广泛的影响,是由1975年与《德国刑法典》第218条改革相关的一个堕胎案件所带来的。根据该院规定,在怀孕的前三个月,堕胎是允许的。在法律共同体中,大家普遍认为《基本法》第2条第2款项下的生命权延伸至对胎儿的保护。然而,从纯粹的基本权利的“消极”面向出发,堕胎法的改革并不会带来任何问题:国家并不想实施堕胎,也并不强迫任何人堕胎。国家仅仅宣布个人在怀孕的前三个月堕胎是不受惩罚的。基于上述理由,奥地利宪法法院判定,与德国改革相似的奥地利刑法改革是合宪的。[22]该院认为,奥地利宪法的基本权利产生于1867年,而基本权利在当时仅被理解为是一种防御权。因此,根据奥地利法院的观点,该项改革并未侵犯生命权,因为其并不剥夺他人的生命权。

   相比之下,联邦宪法法院指出,基本权利不仅以防御权的形式运行,而且形成客观原则。[23]从这一点出发,该院认为国家的义务不能仅限于尊重基本权利所保护的价值,而且必须确保这些价值免受第三人的侵害。[24]《基本法》制定者仅仅明确国家应承担保护作为最高原则的人格尊严的义务,并不包括除此之外的其他基本权利。然而,该院从《基本法》第2条第2款(结合《基本法》第1条第1款进行解释)推导出这项义务。在判决中,联邦宪法法院也明确了立法机关对于胎儿所应当采取的保护措施。由于生命权作为其他所有基本权利基础的特殊地位,其必须通过最严密的方式——刑法——加以保护。

   法官们对于保护义务本身并无分歧。同样,学者们在判决之后也对此大加赞赏。然而,由法院明确具体的保护方式这一做法却在法院内外引发强烈的批评。大家认为,作为保护义务面向的基本权利可以通过多种合宪的方式加以保护。因此,究竟选择哪一种方式应当交由政治过程去决定。部分是由于这一批评,该院在第二个堕胎案件中进行了纠偏。[25]如今,立法机关可以根据基本权利的重要性以及该权利遭到侵犯的程度和可能性选择任何合适和恰当的保护方式。这些用语让人们联想起比例原则。事实上,除了防止国家过度反应(overreaction)的比例原则之外,现在则发展出了一个旨在防止国家反应不足(under-reaction)、敦促国家履行保护义务的新的原则。制定法不仅可能在过度干预基本权利时构成违宪,而且也可能在保护不够时构成违宪。处于光谱两端之间的地带则是政治过程的自由空间。

堕胎判决是由于废止一部长期对胎儿赋予刑法保护的法律而引起的。但是随后的发展则表明,并非废止法律行为,而是立法不作为变成了保护义务的防御对象。当立法机关未提供充分的保护来防止私主体侵犯基本权利的行为时,保护义务就发生效力,尤其是在科技进步及其商业应用所带来的风险的情况下。这种进步的始作俑者(包括研究者及商业公司等)经常在这些领域抵制政府的规制,并将其所享有的基本权利作为抵制的理由。他们的实际影响大大超过这些风险所波及的群体的影响力。特别是面对“更多的规制将会使整个国家竞争力削弱”的论调时,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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