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迪特·格林:基本权利在德国的地位

——宪法裁判65年实践后的考察

更新时间:2017-02-26 22:17:56
作者: 迪特·格林  
这种美誉通常是通过与魏玛宪法相比较而得出的,后者被认为是一部失败的宪法。对一部宪法实施成效的评估不仅仅与其文本的质量相关。尽管一部“不好”的宪法不太可能证明其价值,一部“好”的宪法也不能理所当然地仅用其文本的质量来证明其价值。对一部宪法实践价值的判断是对其影响范围的判断,但其影响绝不仅仅由其文本来决定。对影响的基本要求是相关主体对宪法的尊重程度。这种尊重并不仅仅停留于对宪法安排组织国家权力的计划的表面上的实现。它必须意味着宪法框架下的所有主体遵守宪法规则——不论这些规则的内容是形式的还是实质的。过去和现在的诸多例证表明,宪法获得尊重并非理所当然。

   因此,宪法的价值取决于其所面临的挑战以及应对这些挑战而从宪法推导出的答案。这些答案既与文本相关,又不完全受制于文本。宪法规范在一个具体情境中的含义必须通过解释文本推导而出。这种解释的结果必须能够被反推回文本中,但经历一个长时间的多层推理是允许的。这种精细的推理越显得必要,所面临的挑战就越明显。然而,这种挑战既无法被文本的作者所预见,也无法在文本起草过程中被预见。法律规则的一般且抽象的形式与必须借助规则进行评估的具体情境之间的断裂只有通过解释才能弥合起来。然而,由于这种断裂的存在,对法律规则的解释不可避免地导致对法律规则的偏颇创设。

   法律解释并非仅凭直觉,而必须由具体的方法所引导。但是,这种方法并不能被提前预设。即使是一个试图实现确定某一具体方法的条文也还面临着解释空间。因此,为解释法律文本提供规范指引是可能的,但这决不意味着对某一解释方法的专断安排。现实中总是存在见仁见智的方法论概念。有时,方法论上的争论甚至比宪法条文含义的争论更为激烈。魏玛时期的宪法著述在这方面提供了不少鲜活的例证。[10]这一现象可被如下事实所解释,即某一具体的解释方法并非探究某一个先定的规范文本含义的中立性工具。相反,解释方法均有其自身的选择性并因此导致偏颇的结果。[11]因此,宪法的价值在很大程度上取决于谁有权一锤定音地决定“正确的”解释以及运作何种方法进行解释。从这个意义上说,支持或者反对某一宪法裁判的决断事关大体。

   然而,如果你认为宪法法院是在对宪法以及解释方法了然于心的状态下开展工作,那就大错特错了。法院的组成人员经常变动,其工作效率也往往取决于手头的案件性质。它们的核心任务是裁决案件,而非发展宪法或是方法论。但这并不意味着判决无需理论或方法的指导。相反,理论和方法确保了对基本权利做出一以贯之的解释——即使不存在普通法国家所拥有的正式的遵循先例制度。然而,在审理案件中,理论或方法论假设更多的是作为一种背景知识,而非一种独立的话题。它们也不是通过一个正式渠道加以确定。某一法院判例法所采用的主流的理论假设和方法论实践只能在事后通过全面研究其判决归纳总结出来。

  

四、基本权利的结构以及理论的必要性

  

   与解释宪法中的权力结构条款、民法典或民事诉讼法典[12]相比,理论和方法在解释基本权利中发挥着更为重要的作用。这主要是由基本权利的特殊属性所决定的。其与一般法律规范之间所存在的区别在很大程度上影响了对基本权利的解释与适用。常见的法律规则首先用一般和抽象的方式描述一些特定的事实条件,例如情况、程序或行为,接着规定这些条件具备时所产生的法律后果。这种经典的法律规范包含一种“如果—那么”结构,包含一个条件和一个结果。(我们)在宪法中也能找到这种类型的规则。例如,如果总理无法获得议会多数的信任票,那么总统可以解散议会。

   基本权利则完全不同。它们并不包含典型的法律规则所具有的常见的具体化程度,也不包含常见的“如果—那么”结构。它们并非建立在“条件—结果”的模式之上。典型的基本权利条款宣称某一行为(例如,表达某一种观点)或某一状态(例如,身体的完整)或者某社会制度(例如,传媒、科学、艺术等)是“自由”的。与此同时,它授权立法机关对这种自由加以限制。因此,与其他法律规范相比,基本权利并不预设一个理想的法律情境。它们所做的承诺大大超乎其所能确保的范围。自由的范围唯有通过解读限制权利的法律才能加以确定。除此之外,即便是确定自由的潜在范围(撇开法律的限制不谈)也很大程度上依赖于对相关基本权利的解释,因为其仅仅扼要地阐明宪法保护的客体。绝大多数基本权利仅用一个词汇表述其客体:出版、宗教、艺术、职业或财产。因此,解释权归于法律实施主体。此外,与其他法律规范相比,授权立法机关限制基本权利的条款包含非常开放的语词。不言而喻的是,对基本权利的每一种限制都需要一个制定法的基础。但是,立法机关究竟能或不能做什么仅仅被宽泛地加以描述。

   基于以上原因,基本权利的适用不仅需要对保护对象、保护范围、绝不受侵犯的基本权利的必要内容等进行界定。同时,还要求确定其保护对象、防御对象、保护程度、保护如何生效以及作为启动基本权利保护机制前提、如何构成对权利的侵犯等问题。此外,也必须界定何种限制是允许的,何种限制是不允许的。我们有可能在宪法文本中找到回应这些问题的答案。但事实并非如此。只有在极少数情况下,文本能够完全回答这些问题。因此,与其他法律规范相比,基本权利的适用更多地取决于对其功能的预设以及对其效果的方式、程度、方向、强度的预设。所有这些假设的总和(当然必须与宪法文本相契合),通常被称为基本权利理论。这种理论可能很简单,也可能高度复杂;可能很一贯,也可能是碎片化的。它不是由任何人所创造的。因此,这样的理论并不能像法律规则那样具有“实效(in force)”。然而,它却在有意无意地指引着基本权利的适用,并且与其实际意义密切相关。

   在这一方面,罗伯特•阿历克西(Robert Alexy)通过其“基本权理论”做出了杰出的理论贡献。[13]他对如下两种规范加以区分:原则和规则。与通常的假设不同的是,这两种规范的区别并不在于相应规范的一般化和模糊程度。相反,他将原则理解为或多或少能够实现的最优化的命令——其实现程度取决于其他规范和事实背景的规定性。相比之下,规则要么可以实现,要么无法实现。在规则之间产生冲突的情况下,必须确定究竟适用哪一个规则(通过元规则确定)。如果某一具体规则是适用的,其规范命令则必须被不折不扣地加以兑现。在原则出现冲突的情况下,它们之间却可以互相权衡,允许并行不悖地发生效力,使某一原则在一种情况下胜出而在另一种情形下则退让。基本权利是原则,而非规则。

   如上所述,《基本法》增加了更多的条款来提高基本权利的效力。这样做的目的是要杜绝受某些理论(例如认为基本权利位阶低于制定法且毫无意义的观点)影响的几类具体的先前实践。但是,《基本法》无法为基本权利实施过程中可能引发的所有问题提供答案。从理论层面上说,应当由法学理论研究为这些问题提供答案,这些研究能为实务工作者提供思路和观点——它们经由个案研究而独立形成,并且不受实务工作者所面临的决策条件的约束。就实践层面而言,这些答案必须由资质合格的宪法机构——在很多国家即宪法法院——来提供。由联邦宪法法院对《基本法》遗留的问题而提供的答案业已形成了一个蔚为壮观的结构。它们使德国的基本权利理论和原则成为世界上最先进的理论和原则之一。二战之后,仅有美国(其拥有更为“古老”的宪法裁判制度)基本未受德国基本权利的影响。

  

五、基本权利在判例法上的发展

  

   联邦宪法法院在其历史发展的较早阶段就已形成主要的理论假设,并且以惊人的一致性加以贯彻。在判定某项基本权利是否被侵犯时,该院采用了基本权利结构所要求的双阶方法,而这一方法在世界上许多国家也广为适用。首先,法院必须判定某项基本权利是否受到国家行为的侵犯(这就要求对受国家影响的私人行为是否属于基本权利的范围以及该国家行为是否构成权利侵犯进行评估)。其次,法院将判定究竟该侵犯行为是否合法?(例如,是否遵循宪法中的限制条款?)

   (一)广泛的保护范围

   从一开始,法院就对基本权利的保护范围采用扩张解释,因为保护机制的效力在总体上取决于以下判断:任何未纳入基本权利范围的利益将无法获得宪法保障。然而,法院轻而易举地对保护范围进行扩张解释,因为对某一行为是否属于某一基本权利保护范围的判定并不对该行为是否合法这一问题做出回应。对这一问题的回答发生在宪法分析的第二步,即从宪法上判断某项政府措施能否被正当化。这可以进一步通过如下快速地“交叉验证”加以说明:德国宪法学者和宪法法院将人格尊严视为是不可侵犯的,要求人格尊严根本不能受到任何形式的侵犯。对人格尊严的每一种侵犯也都将构成违宪。在这种情况下,法院只能非常限缩地界定人格尊严的保护范围而将所有其他问题引到更为具体的基本权利之中。

   (二)对权利侵犯的宽泛界定

   法院对权利侵犯行为也采取一种宽泛的解释。采取这种策略的原因也依循同样的逻辑:如果某一国家行为不能被认定为“侵犯权利”,就其是否违反基本权利进行讨论将被禁止。刚开始,侵权行为被界定为对某项基本权利保护的利益所造成直接的侵害,且侵权行为在法律上是专横和故意的。所有这些要件随着时间的推移都已被放松。时至今日,侵权行为被界定为包括所有禁止或实质性地妨碍某项基本权利行使的国家行为。因此,侵权行为也包括国家行为非专横和意外的结果、非法律意义上的国家行为以及对基本权利的间接侵害。最近,正式的告示和建议也已被认定为构成基本权利的侵犯。[14]由此,对基本权利的解释随着国家行为不断变化的领域以及福利国家不断扩展的活动空间进行调适。

   (三)比例原则

   基本权利案件的判决最终取决于如下问题,即所审查的政府行为是否合宪:比如,对相关基本权利的侵犯是否正当。为了解决这一问题,有些国家的宪法提出一个涵盖所有基本权利的规则(例如,只有那些对于一个自由且民主的社会而言是必要的措施才是正当的;加拿大、南非等国家采取这种方式)。《基本法》包含了一些适用于所有基本权利的条款,例如禁止对某项基本权利的必要内容的侵犯。此外,《基本法》也包含了一些仅适用于特定基本权利的条款。有些基本权利根本不包含任何特定的限制性条款。对于一些基本权利而言,宪法文本仅仅规定仅有制定法或基于制定法才能对其加以限制,而未明确这种制定法内容的任何要件。这一权利群涵盖了诸如第2条中的生命权以及身体完整权等重要的权利。如果宪法文本是唯一的标准,基本权利仅能获得相对有限的保护,尽管第19条第2款的存在使其获得的保护强于前几部宪法。立法机关则能够侵犯基本权利,除非触及该权利的必要内容。

与此相反,联邦宪法法院在其早期的判决中就开始对限制基本权利的行为施加额外的限制——这被称为“对限制的限制”。为此,该院增加了如下不成文的条件,即只有对基本权利的适当限制才是合乎《基本法》的。为了检验某一措施是否合适,该院发展出了一套四步审查方法。第一步,限制基本权利的制定法必须具有明确的目的,法院也必须判断该目的是否符合《基本法》。为《基本法》所禁止的目的将无法使侵犯基本权利的行为正当化。接下来的两个步骤则处理目的与手段之间的关系。首先,必须审查制定法所选择的手段是否符合其所要实现的目的。不适当的手段也无法使其基本权利的侵犯正当化。接着,将审查这些手段对于实现目的而言是否必要。如果存在同样能够实现制定法目的的更少侵犯性的手段,那么该措施将被认为构成对基本权利的不必要侵害,因此将构成违宪。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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