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马得华:我国宪法言论自由条款类似于美国宪法“第一修正案”吗?

更新时间:2017-02-24 12:51:08
作者: 马得华  
霍姆斯大法官在该案中首次提出“清楚而现实的危险”(a clear and present danger)作为检验言论应否受到惩罚的标准——如果一种言论会导致清楚而现实的危险,那么国会便有权立法对该言论进行惩罚。为了防止法院夸大言论的危险而限制言论,霍姆斯自己在“艾布拉姆诉合众国案”中为这一标准增加了两个限制条件——“迫在眉睫”(imminent)和“刻不容缓”(forthwith)。在具有里程碑意义的“纽约时报诉沙利文案”中,布伦南大法官写道,“对公共事务的辩论应当不受抑制、富有活力、广泛公开”,但是宪法不保护出于“实际恶意或者贸然不顾”的言论。[12]一生坚持言论自由绝对主义的布莱克大法官,尽管反对针对言论自由的任何限制,但是他的立场从来都未能获得联邦最高法院的多数支持,而是常常作为并行意见或异议存在。[13]公允地说,世界各国的言论自由都有限制或界限,只是限制的方式或者手段不同。美国宪法文本没有限制言论自由,并禁止国会剥夺言论自由,但是允许最高法院通过宪法解释划定言论自由的界限。这一区别的背后体现了对宪法、司法和立法之关系的不同理解。

   我国宪法的结构包括“序言”、第一章“总纲”、第二章“公民的基本权利和义务”、第三章“国家机构”和第四章“国旗、国徽、首都”。宪法第35条言论自由条款属于第二章“公民的基本权利和义务”。费斯教授和戈德斯坦教授提醒我们,宪法不但规定了言论自由,还包括与言论自由有关的义务性条款,牢记“公民的基本权利和义务”而不是“权利法案”。宪法第38条规定了“不得诽谤”的义务,这是针对言论自由进行的限制。当人们在享受言论自由的时候,不得诽谤他人。一位国内刑法学家文章的标题即是“言论自由的边界:不得诽谤他人”。[14]为什么我国宪法文本既规定言论自由又规定言论自由的宪法限制呢?费斯教授指出,这一方面与中国宪法的社会主义性质相关,另一方面与中国曾经长期处于封建社会有关。[15]的确,许多社会主义国家新制定的宪法不仅规定公民的权利,也规定公民的义务。封建社会强调人民遵守法律的义务,而较少强调人民的权利。此外,从理论基础上看,这种规定与我国法学界坚持“权利义务统一说”,即“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”有一定的相关性。这一理论体现于宪法第33条第4款“任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务”,也体现于该章的标题“公民的基本权利和义务”。

   但是,我们应当思考:宪法义务是否等同于法律义务?公民是否和应当具有宪法义务?我们想当然地把宪法当作普通的法律,从而认为宪法权利与宪法义务是对应的,但是,普通公民违宪应当承担什么责任呢?时至今日,我们还没有看到要求普通公民承担违宪责任的判决。如果说我国的司法实践不鼓励法院引用宪法,那么法院也无法引用宪法判决公民承担违宪责任。

   我们应当反思宪法学的基本范畴——宪法权利与宪法义务。本文坚持认为,法学的核心范畴不是“权利和义务”,而是“权利和权力”,权利本位对应的是权力本位而非义务本位。如果以权力为本位,结果必然是义务本位而非权利本位。如果说宪法主要处理的是权利和权力之间的关系,那么法学特别是宪法学应当处理权利和权力之间的关系。历史上,公民不遵守义务或法律的情形并不是主流也不是难题,官员不遵守法律比比皆是。1215年自由大宪章被称作近代法治的开始,是因为最高权力开始受到限制,而不是英国公民的义务少了。人治和法治的区分标准并不是公民是否遵守法律,而是官员是否遵守法律。亚里士多德的经典公式——法治包括两重含义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又本身是制定的良好的法律,应当予以重新解释:法治=良法+官员守法。正是在这个意义上,我们才可以理解为什么富勒把官员服从法律作为“内在道德”中最重要的一个。因此,权利与权力,公民与政府,才是宪法必须处理的两对范畴。尽管法国先有了人权宣言后有宪法(狭义宪法,即政府组织法),美国先有宪法(狭义宪法,即政府组织法)后有权利法案,但是两国宪法(广义宪法,包括政府组织法和公民权利)处理的是权利和权力,而非权利和义务。各国宪法研究的主流也是宪法权利,而非宪法义务。因此,宪法义务不是宪法学的核心范畴。我国宪法尽管规定了宪法义务,但是实践中并没有法院判决公民因违宪而承担违宪责任,从而公民的宪法义务更多属于道义责任而非法律责任。[16]

   中美两国有关言论自由的规定还与对宪法的理解有关。美国宪法的核心是限权宪法,只有政府才是基本权利的义务主体,个人没有资格违宪。[17]如果把宪法理解为限制政府、保障人权的“公法”,那么,宪法没有必要规定言论自由的限制性条款,公民可以违法但不会违宪。如果把宪法理解为“母法”,法律必须依据宪法的规定而予以具体化,那么,宪法必须规定某些宪法义务,否则法律义务成为无源之水、无本之木。但是,可以发现,我国宪法并没有规定所有的法律义务,而只是规定了某些义务而且也没有规定违反这些宪法义务的违宪责任。从这个意义上说,尽管我国宪法言论自由条款包括了费斯教授所讲的宪法义务。但是,这些条款的意义是为立法机关制定法律限制言论自由提供宪法依据,而不是直接适用于公民行为。

  

二、“不得立法”保护还是“经由立法”保护

   所谓“不得立法”(make no law)保护,是指立法机关不得立法剥夺公民的言论自由,法院可以直接援引宪法保护公民的言论自由,甚至可以宣布剥夺言论自由的立法因违反宪法而无效。“经由立法”保护,是指立法机关根据宪法制定法律从而保护言论自由,法院不得直接援引宪法保护言论自由,而必须引用立法机关的法律。

   美国宪法“第一修正案”规定,“国会不得立法(Congress shall make no law)剥夺……言论自由”。这里采用了一种特别的表达方式——不是从正面规定公民享有言论自由,而是从反面禁止国会剥夺言论自由。仅仅宣示自由是不够的,更要防范最容易侵犯自由的主体。这一表达方式反映了立宪者对国会的不信任。值得注意的是,根据美国宪法第1条第2款和第3款的规定,众议院由各州人民选举产生、参议院由各州议会选举产生,既然组成国会的众议院和参议均由选举产生,为什么国会还是得不到立宪者的信任?

   第一,美国人对英国议会滥用权力的记忆深刻。美国建国史权威戈登•伍德(Gordon Wood)的研究表明,独立战争之前的美国,比18世纪任何地方的人们更加自由,更少受到封建与君主制沉重的束缚,他们似乎没有闹独立的理由和动力,但是他们竟然还要闹独立,这是因为他们信奉“无代表不纳税”。[18]英国议会不经过殖民地人民的同意,一次次对殖民地征税,引发殖民地人民的不满情绪。1773年,当英国议会颁布《茶叶税法》,人民的愤怒终于喷涌而出,波士顿倾茶事件发生,独立战争来临。

   第二,选举不等于无条件的信任。汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇里最清晰地表达了这一观点。议员不过是人民的代表,而不是人民本身。如果认为国会可以通过违反宪法的立法,“则无异于说:代表的地位反高于所代表的主体,仆役反高于主人,人民的代表反高于人民”。[19]宪法是人民意志的体现,法律是人民代表意志的体现。人民意志高于人民代表意志,宪法高于法律,国会自然不能制定剥夺人民宪法权利的法律。在行使选举权之后,人民依然是主权者,拥有对人民代表的控制权,否则,人民只有在选举的时候才是主权者。

   第三,“第一修正案”禁止国会立法权,也是反联邦党人斗争的结果。如果说“原初宪法”是联邦党人的政治遗产,那么可以说,“权利法案”是反联邦党人的政治遗产。联邦党人的首要目的是建立一个强大的联邦政府,反联邦党人则担忧强大的联邦政府可能侵犯州权和个人权利。反联邦党人要求各州拒绝批准“原初宪法”,除非增加“权利法案”作为完整宪法的一部分。麦迪逊最初拒绝增加“权利法案”,在杰斐逊的建议下,终于同意增加“权利法案”作为宪法前十条修正案。前十条修正案体现的是反联邦党人的主张——限制联邦政府的权力,所以规定“国会不得立法”,但未规定州议会不得立法。直到内战后通过第十四修正案,州的立法才开始受到第一修正案的约束。反联邦党人的担心并不是多余的,1798年7月4日,联邦党人为了在总统大选前阻止杰斐逊为首的共和党人,只花了10天时间就通过了《反煽动叛乱法》,禁止散布蔑视和丑化联邦政府或总统的言论。吊诡的是,联邦党人搬起石头砸了自己的脚,该法激起了人民的强烈愤怒,联邦党人不但失去总统宝座,还失去国会两院控制权,从此一蹶不振,消失在历史长河中。[20]

   美国法院是宪法的守护者,也是言论自由的守护者,可以直接援引宪法保护公民的言论自由。如果立法机关的立法剥夺了言论自由,法院可以行使违宪审查权,宣布法律违宪而无效。立法机关自己是没有动力和意愿消除自己制定的法律,所以,最好由司法机关行使宣布法律违宪的权力。另一方面,司法机关是三个权力里面最弱的部门,必须公正才能获得尊重。因此,司法机关最有资格解释宪法。此外,由于议员有再次当选的意愿,所以为了满足选民的一时意愿而可能剥夺言论自由,法官没有选举的压力,只要行为正当即可终身任职。因此,立法常常追求短期后果,有可能侵犯言论自由;而法院追求宪法长久价值,是言论自由的守护者。

   在美国言论自由历史上,最初很少有案件进入联邦最高法院的视野。直到“第一修正案”通过一个世纪之后,最高法院才面临言论自由的保护范围和限制案件。1917年,美国加入第一次世界大战,国会制定《防治间谍法》,将发表“反战言论”和“蓄意妨碍政府征兵”作为犯罪行为处理。霍姆斯大法官在1919年的“申克诉合众国案”中首次提出“清楚而现实的危险”标准,主张国会有权立法禁止此种言论。霍姆斯和联邦最高法院的判决遭到了学术界的批评和质疑。1919年10月的“艾布拉姆斯诉合众国案”为霍姆斯大法官改变立场提供了机会,他对自己提出的“清楚而现实的危险”标准增加了两个重要的限定性条件——“迫在眉睫”和“刻不容缓”,转而支持原告的言论自由,但是联邦最高法院中的多数依然坚持原来的标准。到了1931年,联邦最高法院终于改变立场,在“尼尔诉明尼苏达州案”中判决言论自由一方获胜。从此之后,言论自由在联邦最高法院屡次得到维护。最高法院真正成为言论自由的守护者。

   我国宪法权利保护采用的是“经由立法”的方式,宪法有关宪法权利的规定只有具体化为法律后才可被法院援引和适用。这意味着立法机关有根据宪法权利进行具体化立法的义务,也意味着法院只能援引法律而无法直接援引宪法保护宪法权利。2001年,齐玉苓诉陈晓琪侵犯宪法上受教育权案被称为我国“宪法司法化第一案”,最高法院专门出台《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利应承担民事责任的批复》,允许法院援引宪法保护公民的受教育权。这一批复引发了国内法学界有关宪法司法适用的热烈争论。但是,2008年12月18日,最高法院发布《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》,宣告该司法解释“已停止适用”。这表明我国法院依然无权直接援引宪法保护公民的宪法权利。

我国法院之所以无权直接援引宪法保护公民宪法权利,是因为宪法的政治性和原则性。宪法规定的是一个国家最重要的内容,特别是有关国体和政体的规定具有根本性,法院不能予以司法适用;宪法规范与法律规范相比,具有原则性和概括性,常常未规定宪法规范的法律后果,所以难以直接适用,只有经过具体化为法律,法院引用法律予以适用和保护。[21]例如,我国宪法35条除了规定言论自由外,还规定了“集会、游行和示威的自由”,为了保障这些自由,全国人大常委会通过《中华人民共和国集会游行示威法》。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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