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陈云良:国家调节权、国家所有权和国家行政权

更新时间:2017-01-18 21:08:35
作者: 陈云良  
提出其与行政法的调整对象——国家行政管理关系的区别,也即经济法与行政法的区别有六个方面:管理的目的、任务不同;管理方式和手段不同;管理原则不同;管理内容和深度不同;侧重的角度不同;管理的主体不同。[7]在此基础上,笔者将国家调节权和行政权的主要区别归纳为以下几点:

   第一,二者基本内涵有明显的不同。对于行政权,学界有多种理解,[8]根据《布莱克法律词典》的解释:行政权(ExecutivePowers)即执行法律的权力,它是总统根据联邦宪法第2条的规定而享有的广泛权力……,它与制定法律及对法律纠纷进行裁判的权力相区别。而国内比较普遍的观点认为,行政权是国家行政机关依照法律管理国家和社会公共事务的权力,具有执行性、法律性、强制性、公益性等特征。[9]而国家调节权是国家为了维持公平、稳定的市场秩序对市场进行调节的权力。它亦具有公益性,管辖的似乎只是行政权所管辖的一部分。其实,立法权、司法权都是一种公共权力,它们运作的都是公共事务。公共性并不是行政权的特性,而是公权的普遍共性。国家调节权是一种纯经济性权力,行政权并不普遍具有经济性。而且,依照漆多俊先生的观点,国家调节权主体不仅有政府机关,还有立法、司法机关。[10]

   第二,运行方式不一样。行政管理权通过命令服从的方式发挥作用,而国家调节权主要通过间接的、引导的手段发挥功能。尽管国家调节权中的市场规制权具有明显的强制性,但市场经济发展到现代,柔性的间接经济调控越来越成为国家调节的主导方式,国家调节对行政手段的依赖度愈来愈低,宏观调控法正在逐步成为现代经济法的核心。像再贴现率、公开市场业务、政府采购等这类宏观调控措施已经完全不具备强制性。这是国家调节权和传统的行政管理权的最明显的区别。

   第三,权力性质不一样。行政管理权是一种典型的公权,而国家调节权具备一定的私权性质。一般认为国家调节权由政府机关行使,是一种典型的公权。但有时政府对市场的调节是以市场主体的身份参与市场交易,通过自己的交易行为来引导市场,例如,在政府采购中,政府通过直接购买商品来刺激投资,拉动经济增长,美国政府就经常通过扩大军火采购来刺激经济发展;国家直接投资提供公共产品更是如此。日本学者金泽良雄将这种非权力性的、私法的手段直接或间接介入经济的方法称为非权力规制,与权力强制性规制并列为两种国家调节市场的方法。[11]因此政府以非权力性的私法手段来调节市场时,行使的国家调节权具有私权性质。但它又不是一种纯民事权利,因为它不仅可能会引发民事责任,还可能同时引发经济法责任,例如,调节不当可能会让决策者承担降职降级、引咎辞职等责任。

   国家调节权既不是一种完全的公权,也不是一种完全的私权,它既有一定的公权属性,也有一定的私权属性;既是一种权力.又是一种权利。[12]国家调节权的权力(利)属性具有模糊性。漆多俊先生在其《论权力》一文中专门论述了国家权力的权利性。

   第四,权力时态不同。行政管理权是一种常态的执行权,而国家调节权是一种非常态的、带有事后救济性质的权力。行政是政府机关对国家日常公共事务的管理,每天都在进行,“行政权是一种以主动、直接、连续、具体的方式对行政事务进行管理”的权力,[13]“与同属公权力范畴的其他国家权力相比,其基本特征主要表现为直接性、连续性和主动性”;[14]而国家调节只有当市场出现了一定症状需要国家干预的时候才得以发生,可以说是一种事后的救济,并不需要每天都进行,例如,2007年以来股票指数连续快速上涨,中央政府尽管很紧张,却只能间断地对其进行间接的调控,不能简单地采取日常性的直接行政管制。正因为如此,经济法有“危机对策法”的声名,国家调节权具有辅助性、间接性、间歇性、抽象性[15]的特点。

   第五,进行简略的历史考察,不难发现,某些国家调节权(尤其是宏观调控权)是行政权的衍生物。例如,税收本是筹集国家经费的纯财政手段,征税权是一种纯粹的行政权,发展到后来,它衍生出一种新的政府职能:政府可以通过调整税率、税种来调节市场及市场中的各种经济关系。这种调节市场的职权性质明显不同于它的母本——行政权。又如,中央银行通过存款准备金率来调节市场的功能是从存款准备金制度衍生出来的,最初中央银行设立存款准备金制度是为了防止商业银行出现挤兑风险而提前做准备,对发生信用危机的商业银行提供最后的信用支持,并没有调节市场的功能和目的。

   国家调节权与行政权除了理论上存在以上区别外,国家调节的历史实践更为我们提供了事实佐证。国家调节权并不像我们过去想当然的那样是由传统的政府行政机关充当权力主体,而是实实在在在传统的行政机关以外产生了一类独立代表市场(社会)整体利益的调节主体——“无头的第四部门”。对于垄断这样一类“集中的经济权力需要集中的政权来管理,传统上要求彼此分立的权力,现在被集中起来了”。[16]于是,从垄断市场经济阶段开始,出现了一些集立法、司法、行政于一身的独立的行使国家调节权的新型国家机关,如美国1887年成立的州际商业委员会、1914年成立的联邦贸易委员会、1913年成立的联邦储备委员会、1934年成立的联邦电讯委员会、1972年成立的消费者产品安全委员会;欧洲各国则在20世纪80年代普遍建立了此类独立的管理机构,如竞争委员会、金融服务局等。[17]其中最为典型的是中央银行,发达国家几乎无一例外都强调央行的独立性,让其独立于政府运行货币政策,独立地调节市场。[18]这些新型的国家机关向国会负责,被戏称“国会的女佣”,国会将之置于自己的控制之下,目的在于抵制总统的专权。[19]人们将其称为“无头的第四部门”,即立法、行政、司法以外的部门。[20]

   “这些机构是典型的垄断企业的产物”,是“对垄断企业采取分行业的集中管理形式”。[21]这些机构体现了国家对自由市场的调节(干预),将其行使的权力定名为“国家调节权”最为恰当。专门承担国家调节职能的“无头的第四部门”的出现,有力地佐证了我们“国家调节权是立法权、行政权、司法权之外的第四种国家权力形态”的观点。

   专门的国家调节机关在中国亦已浮出水面。要特别强调的是,笔者提出国家调节权是继立法权、行政权、司法权之外的第四种权力形态,并非受西方“第四部门”理论的影响,而完全是受中国改革实践的启发,从人民银行职能的历史演变得到启示。

   1978年以前,中国人民银行既履行中央银行职能、又具有商业银行性质,是财政部下的一个司局级机构;1983年国务院作出《关于中国人民银行专门行使中央银行职能的决定》,人民银行从财政部独立出来,成为专门的货币发行和金融管理机关,其手段主要依靠行政指令性计划;1995年《人民银行法》明确中国人民银行作为中央银行的法律地位,人民银行对货币供应量的调控方法也逐步从直接的贷款额度控制转向资本充足率等比例控制,从直接的行政管制转向运用货币政策进行间接调节;2003年,《人民银行法》修订,并单独制定了《银行业监督管理法》,中国人民银行对银行、金融资产管理公司、信托投资公司及其他存款类金融机构的监管职能被分离出来,和中央金融工委的相关职能进行整合,成立中国银行业监督管理委员会。中央编制委员会办公室印发的《关于中国人民银行主要职责内设机构和人员编制调整意见的通知》明确中国人民银行是在国务院领导下制定和执行货币政策、维护金融稳定、提供金融服务的宏观调控部门。人民银行将专注于货币政策的制定和运行,主要依靠间接的经济手段来实现自己的调控职能,直接的行政强制方法被淘汰,成为纯而又纯的调控部门,几乎不再享有直接的行政管理权。[22]人民银行越来越接近西方的央行体制,相对独立于政府。至此,专门的国家调节机关在中国正式产生,一种不同于传统行政权的新型国家权力—国家调节权—现出雏形。

   如同漆多俊先生在论述中西方经济法的产生呈现出两条相向而行的轨迹那样,国家调节权在西方和中国的产生道路呈现出两条相向而行的轨迹:前者是在政府无权干预市场的前提下授予政府这样一种新型的权力来解决市场自身无法解决的弊端,呈现的是一条扩权轨迹;后者是在政府拥有全面管制市场权力的前提下通过权力分工来减少政府对市场的统制,呈现一条控权轨迹。这和经济法在中西方的产生轨迹如出一辙。[23]

   区分国家调节权和行政管理权是型塑法治政府、效率政府,实现十七大报告转变政府职能目标的前提和基础。将二者分开,既可以实现对国家调节权的控制,还可以加强对行政权的制约,推动权力经济向法治经济转变;既可以根本减少行政机关任意干预市场的机会(分权后,它不再具有这种权力了),还可以实现国家调节科学化(国家调节机关专门化后,主客观都会使它自觉抛弃反法治、反市场的行政管制手段),强化政府的公共服务职能。

  

三、第三次分权:国家调节权的配置

  

   在《论法的精神》中,孟德斯鸠在洛克的基础上提出立法、司法、行政三权分立理论,主张应当分别由三种不同的、并且平行的机关来行使这三种权力。正是这一思想使得孟氏流芳百世。1787年三权分立首次应用于政治实践,写入美国宪法,1791年写人法国宪法。二百多年来,孟氏的理论经久不衰,一直沿用至今,没有实质性的改变,立法权由议会或国会行使,行政权由总统或总理及各种部、委行使,司法权由法院行使。立法和司法机关一直由单一、独立的系统组成,而行政机关则由为数众多的部门组成。国家调节权出现以后,虽然也同时出现了专司国家调节职能的新型国家机关,但对如何合理配置国家调节权却没有多少人去探究。这类机关“最初不是根据什么理论或计划提出的,而是由于实际需要产生的”。[24]从美“无头的第四部门”的发展历史看,它的设置确实带有很大的随意性。

   根据漆多俊先生的国家调节说,国家调节市场的手段分为强制、促导、参与三种,经济法体系由此对应分为市场规制法、宏观调控法、国家投资经营法等三大板块。笔者认为,这种划分准确涵盖了国家调节权的运作范围,充分周延,因此,国家调节权可以进一步分为市场规制权、宏观调控权和国家投资经营权(国家所有权)。[25]这三种权力的特性、运作方式可以说迥然不同,不宜混合在一起交由一个或几个机构来行使,根据分权理论,宜作进一步分工,分别由三类不同的机构来行使。因此,国家调节机构也可分为市场规制机构、宏观调控机构和国家投资经营管理机构三类。

中国的转轨改革进行到今天,已基本形成了这三种机构群。市场规制机构有工商、物价、建设、审计、环境保护、国土资源、质量技术监督、金融监管等部门,宏观调控机构有人民银行、财政部、发展改革委员会等部门,国家投资经营机构有国有资产监督管理委员会及有关部、局。其中市场规制机构数量最多。而且,三类机构都已经或正在形成最有代表性的部门,市场规制机构最典型的代表将是反垄断委员会(过去是工商行政管理部门),而中央银行则随国际潮流无可争辩地演变成为宏观调控机构的中枢,2003年成立的国有资产监督管理委员会完全有可能成为最主要的国家投资经营机构。问题是每类国家调节机构是由一个组成好,例如,将中央银行改组成一个统一的宏观调控委员会,统一行使国家宏观调控权;还是由数个组成好?按照前一方案,成立统一的市场规制机构、宏观调控机构和国家投资经营机构分别单独统一行使职能,可能是政府机构改革未来的发展方向,中共十七大报告提出探索职能有机统一的大部门体制确认了这一改革方向。如何整合目前数个市场规制机构和宏观调控机构及其职能,恐怕将是一个漫长的过程,因为中国的经济体制将会长期处在转轨的过程中,短期内不可能形成一个稳定的体系。[26]而所有权是一种绝对权,国家投资经营权(国家所有权)宜由一个机构行使,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《经济法论丛》2008年第2期
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