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高秦伟:论食品安全规制和最佳威慑的实现

更新时间:2017-01-04 11:17:41
作者: 高秦伟  

   摘要:  食品安全规制目标的顺利实现需要借用市场的力量,运用私法的力量,更需要充分发挥好政府规制的威慑作用。近些年来,各国食品安全法在修订层面均以增加威慑为主要取向,但是如何能够实现最佳威慑,使法律规范与经济社会发展相适应,却值得从法学理论上进一步展开思考。要对执法模式进行重新反思,对执法力量的分配、罚款数额设定以及归责原则加以认真设计,中国的食品安全规制及其实施,仍然有需要改进的空间,进而才能真正实现最佳威慑。

   关键词:  食品安全 规制 执法 最佳威慑

  

一、问题意识

   近些年来,无论是中国国内还是全球领域的食品安全事件不断发生,如根据美国食品药品监督管理局(FDA)统计,每年约有14万人因鸡蛋中的肠炎沙门氏菌而患病。[1]虽然FDA对带壳鸡蛋的食品安全负首要责任,但是在规制过程中仍然还会涉及到其他四个联邦规制机关(涉及加工、销售等领域)。[2]仅仅2010年一年,全美就召回了5百万枚感染该病菌的鸡蛋,为此美国联邦问责局(GAO)对美国食品安全规制体系所呈现出的“不统一的规制、协调的低效性、资源使用重复无效”现象进行了猛烈的抨击。2011年,美国联邦国会通过《食品安全现代化法》,[3]赋予FDA较大的权力用以提升执法的威慑力,目标在于“改进发现与回应食品安全问题的能力”。[4]美国学者因此认为该法案的标志是“执行和实施”,其扩展了FDA发现、查明以及解决违反食品安全法案件的权力,如FDA拥有了强制性召回的权力,建立食品可追溯体系的权力,评估企业记录的权力以及要求企业在某些高风险的领域保留操作记录的权力。同时,FDA可以强制要求对高风险领域进行定期检查,对未能遵守召回命令的企业或个人予以惩罚。这些均体现了法律经济学中的基于威慑的实施理论要求,希冀通过日常频繁的检查、加大惩罚力度,[5]进而降低执法成本、顺利实现规制目标。[6]但是这种威慑何以能够成为最佳威慑(Optimal Deterrence),社会福利何时实现最大化,均值得进一步探讨。另外值得注意的是,该法并没有解决多个规制机关之间如何协调的问题。[7]事实上,除了美国之外,包括中国大陆、欧盟、日本、韩国、中国台湾地区等诸多国家和地区均在强化食品安全规制能力,提升威慑力。相比于2009年的旧法,2015年中国新《食品安全法》不仅调整了多个涉及食品安全规制机关的权限、整合建立了具有统一权威的国家食品药品监督管理总局(CFDA),更为重要的是就法律责任进行了重大调整。可以讲,该法重要的目标就是试图利用更加严格的处罚,促进法律遵从,提高威慑。但是,面临的同样问题在于,这种纸面的威慑是否能够实现立法目的,能否转化成为经济社会实践中的最佳威慑,均值得探讨。这也构成了本文的问题意识。

  

二、最佳威慑理论

  

   从各国规制机关建立之初至今,它们就一直在追寻对被规制者的最佳威慑,[8]所以法经济学上的最佳威慑理论成为观察食品安全规制有效性的重要视角。食品安全违法行为给他人和社会带来极大的损害,除了有效惩治违法者之外,对于潜在的违法者实施阻吓、避免损害,可以说是执法最为重要的目标。这就是最佳威慑理论中的两个核心概念,即特定威慑和概括威慑。特定威慑是指一个制裁行为如何阻止被制裁主体未来的违法行为(针对个体)。概括威慑是指对一个行为者的惩罚性制裁是如何阻止众多行为者的非遵从行为(针对群体)。[9]与之相关联的还有两对概念。一是绝对威慑和边际威慑,绝对威慑是指特定的违法行为是否阻止,惩罚是否足以有效阻止违法行为;边际威慑涉及到哪种威慑更为有效的问题,因为在一定程度下严刑峻法并不能总是有效地控制违法行为,反而可能会引发严重违法行为的发生。换言之,如果对犯有轻微违法行为人和危害特别重大的行为人都处重罚,那么重罚对危害特别重大的行为人就没有边际威慑,反而会造成更大的麻烦。另一个是直接威慑和间接威慑,直接威慑是指惩罚的恐吓作用,而间接威慑是指正式制裁所衍生的非正式社会制裁。由此逻辑,早期的学者开始探讨如何通过有效的惩罚,威慑潜在违法者,进而形成了所谓的传统最佳威慑理论的核心内容。基于古典学者如孟德斯鸠、贝卡利亚、边沁等人的研究,[10]加里•贝克尔于20世纪60年代将其对人类行为的经济学分析扩展到了执法行为。在贝克尔看来,守法、违法均与成本、收益有关,与理性选择、利益最大化有关。潜在的违法者是否从事违法活动,也会估算预期违法收益和成本,只有当他实施违法行为得到的预期净收益,即违法收益扣除违法成本后的收益大于守法行为净收益时,就会实施违法行为。与之相比,波斯纳的威慑理论较为完善,他指出威慑力等于查处概率与惩罚严厉程度的乘积,两者之间存在此消彼长的关系。[11]食品安全规制与实施,尤其需要解决这些问题。涉及到食品安全事件时,人们总会追问这样几个问题:(1)为什么食品加工生产者会违反法律?(2)为什么政府未能发现违法行为?(3)为什么政府未能惩罚违法的食品加工生产者?为什么惩罚之后食品加工生产者仍然会再次违法?

   这些问题均涉及到威慑的程度。[12]在微观市场中,充分竞争是发挥市场作为资源配置的主要方式,消费者对食品拥有完全的信息,而且也没有诸如食源性疾病或者污染等外部性问题,因而不会出现食品安全事件。一般情况下,食品加工生产者、运营商者精于成本与收益的计算,可以很好地对负面的经济行为作出回应。不充分的竞争就可能产生市场失灵,为此政府规制极为必要。然而宽松的食品安全执法活动所产生的社会损害无法内化于食品生产的成本之中,而消费者又不可能作出行动,同时消费者由于信息不对称无法区分安全与不安全的食品,他们总是偏向于选择购买低价格的产品,产生的结果可能是导致低质量的生产者将高质量的生产者驱逐出市场。[13]基于此,根据传统威慑理论,政府规制必须得以充分实施,规制者手段的强制程度影响了威慑实现的程度。以美国为例,《食品安全现代法》赋予FDA检查与发现违法行为并决定采取怎样的执行措施,相较于过去,此时威慑作用极为明显。

   然而,传统的最佳威慑理论本身也存在着许多问题:

   第一,对于公众、立法者、法官以及执法官员而言,惩罚的严厉性是增强威慑有效性的核心要素。然而惩罚的确定性可能远比严厉性更为重要,实践中确定性和严厉性却难以两全。

   第二,实践中,公众认为最严厉的惩罚似乎是保留给那些最不可能因惩罚而产生威慑的违法行为,真正严重的违法行为并未受到惩罚。

   第三,惩罚和经济社会秩序的恢复难以并存,仅仅产生威慑并不能彻底解决问题。

   第四,威慑是基于人们因害怕惩罚而产生,然而有些人仍然会铤而走险,也有一些人并不需要威慑就会自觉遵守法律。

   第五,惩罚的公开性利用威慑作用的传播,但是有时也会产生违法行为的漫延效果。有鉴于此,最佳威慑理论又随着实践的需要,增加了一些新的内涵。[14]

   研究者认为最佳威慑理论所增加的新内涵在于人们意识到执法的目标并不仅仅为威慑,如果目标如此单一的话,那么对所有的违法行为都处以严刑,使违法成本远远高于违法收益,似乎就可以完全杜绝违法行为。可是结果并非如此,有时惩罚过重,潜在违法者在考虑对他人不同程度的损害时,就会选择更为严重的损害,反而并没有达到最佳威慑。威慑理论是通过法律责任为违法行为设置后果,从而为行为人创造在事前放弃违法行为的激励。但是强调威慑并不是不分青红皂白的重刑主义,而是通过威慑,抑制损害行为的发生并增进社会整体福利。对于无力支付罚款的人或者有足够的金钱支付罚款的违法行为人,威慑效应可能很低,甚至为零,过重或者过轻的罚款极可能导致过度威慑或者威慑不足,此时社会福利水平并非最大。罚款过于严厉,会消除了食品安全规制的边际威慑力。而由于执行成本的存在,也会产生威慑不足。边际威慑认为在最优条件下,对违法者的惩罚,应使违法者付出的违法成本在边际上等于其违法收益。所以,对违法者的惩罚,应随其违法收益的增减而相应地增减,从而使违法者并不能从收益更大的违法行为中获取额外的或边际上的净收益。一般情况下,违法收益与对他人的损害是正相关的。但如果惩罚过重,潜在违法者在考虑对他人不同程度的损害时,就会选择更为严重的损害。 [15]因此,并不是说罚款或者制裁越严厉越好。传统最佳威慑理论认为违法行为对违法者而言是能够获取收益的行为,当重罚带来的成本超过违法收益时,就能有效阻止违法行为。目前中国公众的认知即为如此,但是有效重罚违法者也需要成本,否则执法并不会产生最佳威慑,甚至使社会福利降低。有必要对最佳威慑理论的新内涵予以重视,注重执法模式的选择与改变,注重对其他执法方式的考量,方能实现威慑最佳。

   要想实现最佳威慑,至少应该考量以下制度的运用与因素:

   (一)市场的力量

   如果某个食品生产商出售掺假的食品,那么它就会失去好的“声誉、市场份额以及销售收入”。[16]这种声誉惩罚类似政府实施的制裁,威慑力在于提升了提供低劣产品的成本。中国国家食品药品监督管理总局实施的定期公布抽检信息,也是希望通过市场与声誉的影响,达到威慑特定企业与其他企业的目的。[17]负面作用是市场力量也可能会被利用,如中国近年来发生的一些食品安全事件,就是利用所谓的市场力量和声誉惩罚,给许多食品生产经营者均带来了极大的影响,对此必须加以注意。[18]

   (二)私法的作用

   私法中最常用的当然是以产品责任法、侵权责任法等为代表的事后型救济方式。如果发起诉讼,它可能要为原告付出“金钱上的赔偿”,特别是通过惩罚性赔偿(punitive damages)制度可以产生更大的威慑。[19]一般而言,作为对政府规制的补充,产品责任法产生威慑所需成本较低。不过,在食品安全领域,产品责任法的作用也值得进一步探讨。[20]因为较高的信息要求以及交易成本会抑止受害者起诉,加上有责任保险的话,有学者统计只有0.000024%的案件引发诉讼。[21]当然,私法方面还有其他制度,亦值得进一步讨论。[22]

   (三)政府规制的作用

   政府规制的内容主要包括:(1)设定可以量化、可测量的绩效标准;(2)对绩效标准的遵从进行监督检查;(3)对未能遵从者进行惩罚。最后一项内容,可能包括罚款、产品召回以及临时或者永久性的停业处罚。[23]而如果实施这些处罚,又与第二项内容有关,涉及到监督检查的频率、发现违法的概率等。法律由公共机关来实施可以解决受害者不知是谁实施了损害行为,[24]而且最为重要的是法律必须得以实施,否则,威慑作用将是空谈。其需要解决三个问题:如何分配执行力量;如何设定惩罚(特别是罚款的额度);责任体系(过错责任与严格责任)。

   1.执行力量的分配

如何分配执行力量,涉及到规制策略的选择。理论上,规制执行存在两种模式:基于威慑的执行模式与基于遵从的执行模式。偏向后者的人认为企业在主观上愿意遵从,愿意和规制者实现支持与合作型的状态。[25]在这种模式看来,惩罚仅仅作为一种威胁,因为企业拥有社会责任感,受到市场力量的驱动所以选择遵从,且拥有自己的内部规制和管理体系,可以有效确保法律与规制得到遵从。偏向前者的人则认为企业只有认为不遵从的成本超过了不遵从的收益时才会选择遵从,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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