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余军:生育自由的保障与规制

——美国与德国宪法对中国的启示

更新时间:2016-11-29 09:13:13
作者: 余军  
《基本法》保障“人性尊严”的根本目的被设定于保障人在“所有生活领域的自由发展”,即“人格的自由发展”;而“自治”与“自决”乃是人格自由发展、自我型塑之核心,亦成为宪法人性尊严的核心内涵;“自治”与“自决”的规范表述就是“自我决定权”(李震山,2001:139)。生育自由作为人的基本需求,显然系“人格自由发展”不可或缺的条件,因而纳入“自我决定权”之保护范围。1975年联邦宪法法院的“第一次堕胎案”(BVerfGE39)判决对此作出了明确的阐述[13],法院依据《基本法》第2条第1项中“人人有自由发展其人格的权利”之规定,认为生育自由属于这一规定所包涵的自我决定权与一般行为自由的保护范围,“基本法保护的人格自由发展意味着最为全面的行为自由,因而也涵盖了对女性自我决定、自我负责的保护,妇女原则上可以选择不做母亲,不承担父母负有的义务……”。

   其次,在“人格发展的责任维度”上,《基本法》所保护的生育自由,并不是个人在其自治领域“孤立的选择”,而是体现在个人与社会共同体的关系之中,是一种受到责任约束的自由。作为《基本法》最高价值的“人性尊严”原则一方面强调个人自治与自决的重要性,另一方面则以道德义务与社会责任约束个人自由,力求宪法价值秩序的协调性与人格的自我实现(Eberle,2002:44)。对于生育自由而言,其“责任的维度”体现为个人在选择是否生育过程中的“自我负责”,即自治与自决并不仅仅意味着个人自由,也是“个人依其所愿、塑造自我负责的命运”之方式。这在“第一次堕胎案”(BVerfGE39)判决中得以清晰阐释[14]:宪法法院在确认生育自由属于“自我决定权”保护范围的同时,同时强调其“自我负责”的属性——判决书多次提及怀孕对女性身体和精神状态所产生的重要、深远影响,如导致孕妇整体生活方式的改变、对其人格自由发展的空间构成限制,以及胎儿生命权对孕妇生命权、身体不受侵犯权、人格权所产生的影响等,这些都是女性在行使其生育自由时需要认真考虑的因素,即自由与责任相伴随,“亲自承担责任”、“个人与社会的融合关系”是人格自由发展与自我实现的不可或缺的构成要素(阿部照哉等,2006:91)。

  

三、生育自由的规制:源于与其他重要法益的冲突

   在宪法基本权利体系中,除了纯粹的精神自由外,任何权利都因存在界限而需受到限制。当生育自由与其他重要法益相冲突时,生育自由将受到规制。“规制”即控制和规范,是将限制和保护融为一体的调整机制。在美国与德国宪法判例中,与生育自由产生冲突的典型法益包括胎儿生命权、孕妇的生命健康等国家保护的权益,法官结合个案事实,在生育自由与这些法益之间进行衡量,进而形成了对生育自由的规制准则。

   (一)美国:女性隐私权与州政府公共利益之间的衡量

   在1973年的罗伊诉韦德案(Roe v. Wade)中[15],法院一方面将妇女终止怀孕的决定权(选择不生育的权利)纳入隐私权的保护范围,另一方则强调这项权利并非绝对,“虽然尚未出生的胚胎并不属于第14修正案保护的‘个人’,但州政府仍负有保障孕妇健康、维持医务标准并保护潜在胚胎生命等公共利益之义务”。布莱克蒙大法官结合医学知识,在对女性终止怀孕决定权与州政府所代表的公共利益之间进行权衡后,创设了著名的三阶段(three trimesters)框架,实际上是为女性生育自由的规制设定了三个具体的规则。在每一个规则中,法律所侧重保护的法益均有所不同:(1)在怀孕后的第1至12周,堕胎危险性小于正常分娩,政府没必要为保护孕妇健康而限制堕胎,孕妇与医生磋商之后,可自行决定是否堕胎;在这一阶段,孕妇的堕胎自由(选择不生育的自由)处于优先保护的状态。(2)在怀孕后的第3至6个月,胎儿尚不具有母体外存活之可能性,但堕胎危险性增加,政府得以保护孕妇健康为必要条件而限制堕胎;在此阶段,孕妇的堕胎自由受到明显的限制,但需以保护孕妇健康为必要条件。(3)在怀孕后第24周到28周之后,胎儿具有母体外存活之可能性,政府可以为保护潜在的生命或者孕妇健康而采取包括禁止堕胎在内的措施来限制堕胎,除非堕胎是为了挽救孕妇生命;在这个阶段,法律侧重于保障胎儿的潜在生命,孕妇的堕胎自由退居其次。

   然而三阶段框架被诟病过于僵硬,误解了孕妇利益的性质,并在实际上过低权衡了州对潜在生命利益之保障。这种阶段划分致使在第一个阶段女性可以轻松、自由地堕胎,是对胎儿生命的漠视,因而招致了络绎不绝的批判。1993年的“宾州限制堕胎案”(Planned Parenthood of Southeastern Pennsylva-nia v. Casey)在肯定了罗伊判决对成活期的划分之后否定了怀孕后前三个月绝对禁止州政府干预的判决[16]:在胚胎成活以前,妇女可以寻求堕胎;但为促进州对潜在生命的深远利益,州政府可以在整个怀孕期间采取措施,以保证妇女作出明智的抉择,选择生育、放弃堕胎。“宾州限制堕胎案”相对于“罗伊诉韦德案”是一个重大的转折,表明为了保护胎儿生命权、孕妇健康等重要法益,在美国宪法上堕胎自由(选择不生育的自由)已经受到了愈来愈严的限制。

   (二)德国:胎儿生命权优先于女性生育自决权

   按照德国宪法理论与实务之通说,“人性尊严”乃是《基本法》之“核心价值”或“最上位之宪法原则”(李震山,2001:19)。但联邦宪法法院在1975年“第一次堕胎案”(BVerfGE39)判决[17]与1993年“第二次堕胎案”(BVerf GE88)判决[18]中指出,“无生命,人性尊严则无所附丽”,生命权是人性尊严之生存基础、是所有基本权利之前提,在该国宪法秩序中具有最高价值之地位,因而,属于人性尊严核心内涵“自我决定权”保护范围的女性生育自决权,必须受到胎儿生命权的限制,即后者在宪法价值秩序中优越于前者。与美国联邦最高法院通过利益衡量确定女性堕胎自由与胎儿生命权在怀孕各个阶段的优先保护位序不同,德国宪法法院通过上述两个判决直接规定了胎儿生命权相对于孕妇生育自决权的优先保护地位。

   此种关于女性生育自决权规制准则的形成,源于宪法法院对胎儿生命起始点的认识。与美国联邦最高法院以胎儿的“母体外独立存活能力”为重要起点不同,德国宪法法院在判决中确认,个人(个体)之生命存在,始于受精后的第14天,“在子宫内孕育的生命,属受宪法生命权保护之独立法益”,孕育生命是一个持续性过程,无法准确将个人生命的不同孕育阶段割裂开来;《基本法》第2条第2款对生命权的保护包括已经出生的人、具备独立存活能力的胎儿以及任何已经存在的人之生命,不得将孕育过程中生命的各阶段或者在未出生和已出生生命之间作差别对待(BVerfGE39)。在1993年“第二次堕胎案”(BVerf GE88)判决中,联邦宪法法院再次重申了“第一次堕胎案”判决对胎儿生命权的主张:在一个确定的怀胎期内,对于未出生的胎儿而言,基于其基因的同一性、独特性和不容混淆性,都已经确定其是一个不容分割的生命。这项生命,不是逐渐发展为人类,而是已经身为人类在成长与自我发展的过程中了。因此,胎儿的生命权并非基于母亲的认可与接受才产生,而是基于自身的存在,源于不得转让的人性尊严;胎儿生命权优越于孕妇的生育自决权,原则上适用于整个怀孕期间,而不仅是在特定期限内。依据上述两个判决的规定,堕胎属于德国宪法所禁止的不法行为,只有以避免孕妇生命危险或健康严重受损为必要的堕胎,方具有合法性。当然,这种例外情形并未打破德国宪法秩序中生命权优越于生育自决权的价值位序,因为在这种情形中,参与衡量的是孕妇的生命权、健康权与胎儿生命权之间的对抗,前者的“份量”大于后者,因而受到优先保护。

  

四、对中国保障生育自由的启示

   美国与德国宪法上生育自由的保障与规制机制,为我们清晰地展示了作为基本权利的生育自由的规范构造。这一规范构造由权利的规范领域和权利的规制准则两部分组成。

   首先,在权利的规范领域方面,无论是纳入隐私权还是自我决定权的保障范围,生育自由的要旨均指向——个人有关生育事项的“高度自治与自决”;在诸多国际性文件中,“高度自治与自决”的具体事项则被清晰地表述为选择生育或不生育、决定生育子女的数量和生育间隔的自由,这实际上为个人的生育活动划定了一个宽泛的自主空间。由于宪法权利理论存在的差异,两国宪法对这一“自主空间”内涵与功能的设定产生了分歧——美国宪法以隐私权予以保护,目的在于排除、防范政府的不当干预,这是典型的英美法治传统中“立基于社会的独立个人与国家二元对抗的个人主义的权利论”的体现(林来梵,2008:47-55);而德国宪法二战以后确立的人格主义权利论,则赋予了生育自由更为丰富的内涵:一方面强调个人的生育自治和自决是实现人性尊严的必要条件,另一方面又彰显个人在生育自治与自决过程中的“自我负责”。这种关于生育自由的内涵在强调个人自由的基础上增加了个人“亲自承担责任”的维度,但即使是对个人责任的强调,仍然立足于个人的主体性、主张在个人自律的基础上实现“个人与社会的融合关系”,其终极关怀在于实现“人格的自由发展”与“自我实现”(阿部照哉等,2006:91)。尽管存在上述差异,但两者所共有的基本价值立场仍清晰可辨——将人作为“目的”而非“手段”、在高度尊重个人主体性的基础上确立生育自由在宪法上的崇高价值位阶与排他性地位。

   其次,在权利的规制准则方面,两国宪法均以胎儿的生命权限制孕妇的堕胎自由(选择不生育的自由)——美国的宪法判例通过利益衡量确立怀孕各阶段两者之间的不同保护位序,从而使得堕胎自由的范围发生极大的限缩;德国的宪法判例则直接强调生命权在宪法上具有最高价值之地位,胎儿的生命权较之女性生育自决权应受到优先的保护,从而为生育自由设置了更为明确和直接的规制准则。这种规制方式既明确了生育自由的界限,又发挥“对其限制条件实施限制”的效果——即明确了除了胎儿生命权以外,生育自由具有绝对的排他性,只有当生育自由与生命权(所有基本权利之前提)发生冲突时,方构成对其实施规制的正当理由。这是生育自由在宪法价值秩序中重要地位的根本保证。

   上述关于生育自由的保障与规制机理,为我们观察与审视我国当下的生育制度提供了一个有意义的参照体系。在生育制度的基本观念和内在逻辑层面上,与上述保障机制相比,我国的生育制度呈现出一定的“工具主义”、“唯理主义”观念之色彩,这种观念主张通过国家计划调控、安排个人的生育活动,以解决资源匮乏与人口快速增长之间的矛盾(弗里德里希•冯•哈耶克,1997:61),尽管该制度在特定历史时期内产生了显著的效果,但另一方面也形成了矮化生育权利、强调经济与社会发展之宏观目标优越于个人生育自由的固有逻辑,这显然不利于我国生育制度的法治化。

无论是在道德、哲学的层面,或是在宪法理论与实践中,生育自由的“不证自明”、“先于国家”的自然权利属性,乃是当今国际社会的一项基本价值共识。尽管我国政府通过缔结国际公约等形式对这一国际通行的生育自由观念予以肯认,但由于受到传统人口观念的影响,我国生育制度对生育自由的保障仍非常不足。中国不应排拒这一基于“人的基本道德和情感”而确立的普适标准,尤其是在“依法治国”、“人权保障”业已成为我国社会基本共识的大背景下,在对计划生育政策的实际效果进行科学、客观的评估与反思的基础上,改变我国生育制度的基本观念,重塑一种“把人当作目的”、以生育自由保障为内在逻辑的全新生育制度规范体系,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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