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王旭:公民参与行政的风险及法律规制

更新时间:2016-11-15 15:36:00
作者: 王旭  

   无论何种形式的公私合作,首先遇到的一个问题就是如何正确地选择合作方,如何避免公私合作变成一种侵吞公共利益的合谋,甚至成为少数公权力部门、个人通过公私合作来进行权力寻租。行政部门由于寻租、偏私、不负责任等原因在选择合作对象上经常存在随意、明显不合理或有意徇私等现象;在明确对象后对于公共任务的经营、处置、收益等各个环节也容易疏于监管,出现损害公共利益的后果。

   究其风险发生的原因,各国学理和经验普遍认为公私合作程序设计存在问题。首先,缺乏法典化的规定,导致公私合作的法律依据模糊,缺乏体系化的规范。例如在当代德国法上就只能依靠单行法或一般法理对不同的公私合作形式采取不同的公法或私法的法律适用程序;[41]其次,具体的程序建构还缺少“竞争性对话”和“全程监管”两大基本制度。所谓缺乏“竞争性对话”主要体现为对于合作者的挑选缺乏有效的竞争机制,无法保证公民在专业知识、给付能力、可靠性等三个基本条件上的满足,甚至可能出现公私勾结破坏公共利益;全程监管要求行政必须对公私合作从任务确定到任务开展直至任务交付进行全过程的法律控制和监督,但很多时候由于法律规范的模糊和空白,公民完成行政任务的过程和交付结果的质量并不能得到有效监督,最终损害公共利益。

   (2)公共责任性丧失

   与确定合作方瑕疵伴随的就是人们对于公共责任性丧失的深深担忧。也就是无法确保正当程序下产生的合作方自始至终都具有追求公益的态度和能力。由于公民参与往往都具有较强的利益驱动,如果没有公正的程序安排则最后将演变成分利过程,公共利益在其中耗散殆尽。[42]“传统行政法建立了能够让行政机关负起责任的机制,进而实现了正当程序、理性、平等、公众参与、公开等公法价值。而如今,除了依然要加强行政机关的责任机制建设之外,是否需要对此种新的公私合作形态赋予责任机制则成了国外学者们探讨的热点”。[43]例如在德国法上,针对公私合作的风险,人们普遍担心的就是由于公民能力的有限或与公共利益相冲突,一旦公民承担的任务失败,政府能否有效担负起担保给付责任和控制责任,以确保最低限度公共服务的完成。[44]如果政府担保责任不能实现或无法有效控制对公共利益的伤害,则这种参与行政将构成一种严重侵犯公共利益的行为。

   在中国,这尤其表现在由于缺乏透明、竞争、对话的秩序,公共参与或公私合作往往演变为权力寻租的另一种形式,或者是少数人与政府进行勾连,完成对公共利益的围猎,“合作”仅仅成为一种形式,或者在合作失败后出现责任真空,政府与民间资本皆逃避责任。

   (3)信赖利益缺乏保护

   公私合作必须保护参与方的基本信赖利益。然而,这也是一个公私合作面临的严重风险。在中国,地方政府基于换届、行政领导人变动、政府决策偏好改变等各种原因,经常单方面解除、变更公私合作的协议,无法做到“一张蓝图绘到底”,对于合作收益也凭借强悍的行政权做不公平分配,侵犯公民的信赖保护利益,极大损害了参与行政的积极性与公共利益。[45]为此,新出台的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第34条规定:“实施机构应当按照特许经营协议严格履行有关义务,为特许经营者建设运营特许经营项目提供便利和支持,提高公共服务水平。行政区划调整,政府换届、部门调整和负责人变更,不得影响特许经营协议履行。”同时,新的《行政诉讼法》第12条也明确将“特许经营协议”引发的法律争议明确为行政争议,纳入受案范围,其具体含义包括“行政机关不依法履行协议”“行政机关未按照约定履行协议”、“行政机关单方面解除协议”、“行政机关单方面变更协议”等方面,都指向对信赖利益的维护。[46]

   (4)对第三方的侵权

   公民参与行政活动在一定程度上即是与行政部门形成了一种合作契约,那么如何避免双方合谋或各自出于过错对第三方造成侵权也在近几年的行政法研究上引发越来越多的讨论。这里一个重要的原因在于:公民分享了行政权,从而掌握了有关第三人的利益、信息,那么它就有可能利用参与行政获得的权力优势对第三人造成侵犯,尤其在法治环境不理想的国家还有可能导致行政与公民合谋,利用私法的手段直接侵犯第三人。

   2011年美国Sorrell v.IMS Health Inc.案即涉及采取公私合作方式的信息采集公司能否通过政府授权将其采集到的含有个人信息的处方药名册出售给制药工厂,该案引发了美国宪法学者就立法规制这样的行为是否有违言论自由的讨论,也引发人们对于如何在政府与公民合作过程中保障第三人的隐私和人格尊严的思考。[47]

   3.公共领域的协商制定行政规则

   公民参与行政的第三个主要领域是与行政机关协商制定具有法律效力的行政规则,其又有以下三种形式。

   非正式协商民主。这种机制建立在更广泛和更实质的公民参与和交流之上。对于规制机构的政策,感兴趣的一般公民或专业人士可以在各种非正式的场合,通过面对面地与官员交流,充分给出意见、理由和论证,彼此商谈、倾听来实现对某一个政策的深度讨论。[48]

   公民委员会。例如,20世纪80年代中后期以来,美国通过成立各种公民委员会来提升规制行为的效果和公共性。公民委员会由非政府雇员构成,他们的主要工作机制包括:要求规制机构对于各种规制政策涉及的技术性问题作出尽可能贴近普通人的说明和揭示;公民委员会也可以与规制机构合作,帮助规制机构梳理、集中规制的关键点,并协助规制机构在政策制定过程中进行社会反响的“体验测试”;规制机构接受公民委员会的领导将更加政治中立和具有更多的合法性。[49]

   行政陪审团(Administrative Juries)。行政陪审团在美国主要运用于替代通知—评议程序的非正式规则制定程序。在这种机制里,针对某一个规则往往要邀请样本数足够的公民(例如至少1000人的参与)进行评议,它们包括了利益相关者,也包括随机产生的一般公民。在评议之前,他们要收到一份详细的关于规则内容的理由说明,并且由规制机构的工作人员做出口头陈述,然后分组,每一组设有监督员和专家顾问,经过充分商谈,形成多数意志和书面报告,然后提交给规制机构,规制机构必须对于报告予以回应并说明理由。[50]

   这个领域存在的主要风险就是参与质量的低下。在大规模的公民参与中如何设计有效保证参与人进行实质辩论与理由交流的程序机制,参与人如何确定?有哪些具体的辩论权利?受到不公正对待如何有效救济?在实践中都缺乏足够的实效。这些问题得不到解决,则行政活动的核心目标——追求公共利益将无法有效实现。


四、公民参与行政的法律规制

   (一)理论框架:建立公民参与行政的协商民主逻辑

   前面归纳提炼的各种风险,归根结底是由于参与行政按照纯粹的市民社会逻辑或政治国家逻辑行事所导致的。也就是说,有的风险是由于公民将市民社会充分自我逐利的逻辑引入到了公共事务之中,例如为了在公私合作中盈利而对第三方侵权,为了实现自我利益而滥用权力等等;有的风险则是由于政府在参与行政过程中过分张扬公权力的积极性,根据自己的意志任意处分参与者的权利,公私合作中对信赖利益的破坏即是典型。

   由此,我们要建构一个有效规制风险的法律框架,首先就必须在理论上建立一个新的公民参与行政的行动逻辑,能有效克服前述两种逻辑的弊端,成为一种理想的、规范的行动逻辑,将市民社会对私人利益和政治国家对公共利益的追求有效平衡与结合,形成公民参与行政新的行动结构。为此,本文提出,公民参与行政是有严格、实质的规范性条件的,并非仅仅赋予其参与资格就能实现高质量的参与。这种实质规范性条件必须建立在一种超越市民社会与公权力机构的公共领域概念上才能获得,这个领域中的行动逻辑应该是一种以理性协商为核心的逻辑,而非市民社会简单的议价逻辑或传统政府的单方意志。这种逻辑要通过以自由、平等、论证为核心的实质理性规则来指引公民参与行政,最终实现个体自由意志与共同善的结合。由此,我们需要建构一个公共领域理论模型,公民参与行政的法律规制在本质上就是这样一个公共领域的规则生成与建构的过程,它在根本上重塑着我们对个体和国家之间关系的历史想象。

   公共领域是对传统市民社会与国家二元界分的超越,它追求经过审慎与理性的考量,而产生命运共同体的实质的善。以黑格尔的问题意识来看,这种共同的善超越了个体狭隘的利益诉求,实现了个体自由对普遍伦理的参与,不再是一种具体的自由,而是普遍的自由,是具体利益与普遍利益的结合。[51]从而也是对公民参与的自由主义叙事的深刻超越。

   自由主义传统本质上将公民参与仅仅作为一项个人权利来处理。然而,这种论证遭到了很多批评:例如,在公共领域中的人,其本质不能仅仅是原子式的个人,还应该具有共同体的内在属性;仅仅将参与理解为人的一项权利也容易消解程序对于共同善的担保,参与过程仅仅成为满足个人权利意志的工具,对于共同体的公共生活则无法有效提升。[52]因此,公民参与行政的理想逻辑应该是一种立足于协商民主的、对共同善的追求和实现。

   以协商民主理论为支撑的公共领域参与模型有以下三个最基本的命题:

   第一,理性协商是公共领域参与的本质。参与体现民主,但民主的本质不仅是“一人一票”的加权意志表达,也是有效沟通后的实质理由表达。所以,并非有人数众多的利益代表者参与到行政中来就说明这是一个理想的、高质量的参与,参与质量之高低也不仅仅取决于人数的多寡和利益代表的广泛性,而更由理性商谈与充分讨论的质量所决定。因此公民参与的程序更应强调反思、商谈、论辩和对理由的渴求,而不是简单追求多数人利益与意志表达的总量民主(Aggregation of Democracy)。所谓总量民主是边沁意义上的最大多数人的民主,也即通过民主工具或手段(如投票)来获得“众议”,得到“多数人意志”。在这个意义上,公民参与行政需要设计以理性协商和论辩为核心的理性对话程序,而不是一般的确保参与资格的正当程序。

   第二,理性协商基础上的参与具有认识论功能。公民参与行政其基本目标是认识和发现最佳的公共治理方案。参与者是为了追求共同善,在此基础上表达和实现自己的利益诉求。因此,参与者关于公共政策或行政决定的特定偏好是可以在他人给出了更强理由的情况下修改的,从而协商民主有助于形成真正的共识和找到相对更好的公共方案。由此,公民参与行政必须以公共利益为最高和根本的追求,市民社会的逐利逻辑只能是第二位的,政府应该将最具有公益精神和提升公共利益能力的主体吸收为参与行政的人选。

   第三,理性协商基础上的参与必须建立起互相问责的网络。传统的民主观要么是大众民主,强调大众意志对最终政治决定的绝对掌控力;要么是精英民主,强调政治精英最后的寡头统治与决断力。而协商民主更强调的是公民与政府在公共领域中内生的沟通与对话,因此它所孕育的责任伦理必然是一种互相问责的架构,协商的前提是资格对等与理由较量,责任的本质是一种正当化说明,它在协商的结构里必然是相互的与对等的。在参与过程中,必须建立起公民与政府之间互相监督的机制。与传统民主观强调个体对政府的监督不同,协商民主更强调建立一个监督的网状结构。这个结构中的每一个主体都有监督的权力,也有接受监督的义务,公民参与行政的责任是一种双向对等的结构。

因此,对于公民参与行政来说,它在本质上就不是一项个人权利,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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