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王旭:公民参与行政的风险及法律规制

更新时间:2016-11-15 15:36:00
作者: 王旭  
也可能由政府的行为所带来,如果法律无法有效约束上述双重逻辑各自的恣意扩张,就必然会在具体的参与活动中产生风险:要么不能有效遏制市民社会逻辑蕴含的“败德风险”(黑格尔语)进入行政领域,从而导致“假公济私”、“私欲伤害公益”;要么不能有效约束政府行为自身,无法防止政府行为恣意扩张或懈怠消极,公共利益与私人利益都在这样一种劣质的参与过程中被深深伤害。


三、公民参与行政的风险领域及表现

   (一)公民参与行政的历史演进

   1.第一阶段:以实现市民社会的权利为目标的参与

   19世纪到20世纪中叶,行政合法性的模式主要是一种“传送带模式”。也就是将行政的合法性建立在行政机构忠实于国会意志,而国会意志又是民主的体现,从而确保行政的民主合法性这样一个逻辑线条之上。然而,随着行政机关职能的不断扩大、模糊的立法授权,以及法院仅仅以法律权利作为受案标准所带来的明显不足,传统市民社会的权利非常容易遭受侵犯,且得不到有效的司法救济,于是公民个体参与到行政活动中,通过在公共活动中主张自己作为特定利益代表者身份来实现权利保障。

   早期的参与模式仅仅是参与人在特定行政程序中主张自己的权利受到了政府的侵犯,而要求通过参与实现自己的权利,它的核心是通过参与限制行政裁量权。然而,消极控制裁量权并不能最大程度实现政府对公民权利的保障和满足。因为权利的满足,尤其是市民社会中的给付请求权与行政的绩效紧密联系在一起;即便是自由权的实现,也需要行政活动创造有效的条件。D.Arkush认为,代表制模式最大的问题就是无法证明通过代表参与竞争能够产生融贯与良好的公共政策,[26]从而无法确保产生最优的行政绩效。

   很多国家自20世纪80年代以来立足于实现更好公共价值的追求,发展出很多参与制度。例如在美国法上代表性的公共参与制度就有三种:非正式协商民主、公民委员会和行政陪审团。德国、英国、澳大利亚等也各自发展出专门针对地方公民重大利益进行各种协商的“计划小组”或公民陪审团。巴西Porto Alegre市自从1988年以来,每年在16个区举行1000人参加讨论的市政财政大会,公民直接参与讨论财政预算投向哪些重大公共项目建设。[27]

   然而,通过成为利益代表人参与到公共活动中来主张自己所代表的利益,也会诱发很多由于纯粹逐利冲动所带来的风险:参与人往往在程序中只考虑自己的实质利益。由于传统上各国行政程序法厘定的参与标准往往是利害关系人,一般公众无法对相关政策发表意见,陈述对于公共利益的主张。因此基于这种信息的不对称,参与人就容易假公济私,蒙蔽公众,从而这种模式并不能确保所有需要周全考虑和救济的权利都在行政过程中得以维护。同时,利益代表参与模式背后预设的是多元民主观,它以利益集团的利益竞争和博弈为机制产生行政政策,但这无法证明产生的政策一定是能最好改善行政绩效,从而最大程度实现公共价值的机制。[28]

   2.第二阶段:以促进政府公共治理为目标的参与

   20世纪80年代后期90年代初,由于财政规模的限制以及行政任务的日益复杂,越来越多的国家开始将行政任务交由私人资本或个体力量来完成,发展出公私合作的模式。这种参与已经超越了狭隘的市民社会逻辑,参与者是按照政治国家公权力积极性逻辑来开展活动的,其本质上是要分享公权力,共同推动政府更有效的治理。例如美国自卡特政府开始,公民力量介入行政活动越来越被认为比仅仅依靠政府力量能够提供更好、更低成本的公共产品,且在若干行政领域具有更强的专业性,因此行政任务通过私人来完成可以更好地改善行政的绩效。[29]除去民营化和外包之外,公民参与行政的形式还包括参与规制标准制定、通过公民力量执行传统行政命令或规则等。[30]

   大陆法系国家也发展出多种公私合作的形态,并建立了不同的规则。例如组织的私有化。这是一种比较初级的公私合作形态,主要表现为设立行政企业,通过行政控股来创造市场价值;又如更加复杂的任务民营化,将特定的国家任务转交给私人来完成,国家主要进行事后监督;职能的民营化也是20世纪90年代以后很多国家经常使用的形式,公民被授权广泛参与行政任务的操作、执行。[31]欧盟为帮助成员国整合公私合作的一般法律框架,在2004年发布了公私合作绿皮书,形成了体系性的制度框架。

   然而,在这个阶段,公民参与行政的风险也进一步暴露。在理论上最值得关注的风险领域包括:第一,对第三人的侵权。表现为两个方面:将本质上不适合借助公民个体力量来完成的行政任务也交给公民;参与公共任务的公民滥用权力。第二,在公私合作的过程中,政府不能有效保护公民的信赖利益,诱发大量的行政争议,损害政府的公信力并影响公共任务的有效完成。第三,公民参与的实质能力不足或参与能力、客观条件发生重大变化导致任务失败,在这种情况下政府不能有效托底从而严重损害公共利益。

   (二)公民参与行政的具体风险领域

   1.公法上的授权与委托

   在行政法上公民可以基于宪法或法律的授权取得公法上的行政主体身份,直接行使行政职权,产生法效果,而个体由此获得相应的收益,其本质上就是个体分享国家的行政权。例如,联邦德国基本法83、84条即规定联邦和州享有组织裁量权,可以基于效率和成本考虑,使用公民力量完成行政任务,但不得逾越法律保留界限。根据德国行政法教义学的分析,又可进一步分为授权和其他行政辅助形式。

   授权理论脱胎于奥拓·迈耶的特权学说。也就是说,早在19世纪,学者就已经注意到行政机关可以通过法律的授权赋予公民一定的行政管理职能,此处的“特权”在当时主要体现为公物特别使用权和公企业的特许经营权。[32]后来的学说和实践进一步发展出“事务理论”、“权限理论”及“折中理论”来论证授权公民行使公权力的标准并在制度中发展出“有利于公共职权行使”和“授权符合公共利益”两个基本标准以约束授权行为。德国《海洋船舶航行法》上规定的船长,《航空法》规定的飞机驾驶员均属此例。[33]

   公民还可以接受行政机关的委托或命令而协助行政机关参加行政活动,但此时公民并不具备独立的行政主体地位,也不能独立开展行政职权。这类活动在教义学上又可细分为从属性的行政辅助和独立性的行政辅助。[34]前者是公民作为非公务人员辅助行政机关完成某项具体活动,本质上是一种行政工具,例如德国法上规定的警察协助人,在事故、紧急情况下协助警察处理事务,我国《道路交通安全法》第70条也规定了“在道路上发生交通事故……乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助”;后者则是公民可以基于合同独立完成某项技术性的工作并向行政机关报告,但无权独立作出行政决定。现代行政国治理理念中很多制度设计,例如BOT、外包(contracting-out)、公共任务发包(Outsourcing)实际上就是从这种行政协助功能里进一步发展出来的。[35]

   在上述制度中,普遍存在两种比较大的风险。

   (1)越权

   这里的越权是指将本质上并不适合公民个体来完成的行政任务交给个体来完成,结果在市民社会的逐利逻辑扩张之下导致对重大、核心利益的侵犯。公民参与行政是否要有界限?由于市民社会逐利逻辑的存在,如果不考虑任务的性质和公私之界限,就有可能导致侵犯重大公共或个体利益的道德风险。

   在理论上,之所以要建立起职业的官僚制度,就在于行政任务必须有一定的国家专属性,不能随意由个体越俎代庖。马克斯·韦伯提出的永业文官制度不仅仅是一种理论,而且在当代很多国家都有宪法上的依据,非公职身份的人员无权随意参与行政活动。例如德国《基本法》第33条即规定“高权行政,原则上应作为持续之任务交由公法上勤务及忠诚关系之公务员为之”,在德国行政法上这被理解为是一种“高权行政之功能保留”,行政法教义学由此发展出一些具体的标准:第一,持续性的高权行政不得委托给公民行使。第二,例外和暂时的高权行政事务可以委托给公民。第三,这种例外和暂时的正当性必须结合任务数量(数量标准)和公民行使的实质理由(质量标准)。[36]

   然而,以上标准仍然是相当模糊的,以监狱管理的民营化为例,在包括德国、英国、澳大利亚在内的很多国家都引起了巨大争议,这种涉及人身监管的事项民营化是否属于一种越权就引起了很多人的担心。印度就对此进行了深入的讨论,印度学术界长期对个体开办监狱持激烈的批评态度。主流观点认为,国家行政的核心功能就是决定和保护个人的自由、生命和财产,这属于“主权性质的功能”。如果这样的功能外包将对每一个人的自由和生命产生严重威胁,[37]引起争议的核心就是“私人部门”能否以及能在多大程度上限制犯人的权利,以及应该给付多少相应的福利。实践中经常发生犯人状告民营监狱侵犯其除人身自由权之外的其他权利,印度最高法院和多地高级法院都宣告民营监狱的行为越权,进一步引发了是否能够将监管人身自由的公权力委托给私人来行使的思考。例如在1979年一个里程碑式的案件Hussainara Khatoon case中,最高法院就指出:“犯人免费获得法律服务的权利是一个本质上合理、公平和正义的程序性权利,受到法律的保护,民营监狱不能侵犯”,在1974年Panik案件中最高法院也认为“民营监狱对犯人在囚期间获得、占有、储蓄财产的权利予以侵犯也是一种严重的越权”。[38]

   (2)裁量权滥用

   裁量权滥用是公民参与行政在合法性方面面临的另一个重大隐患,这同样是市民社会逻辑在伦理上的瑕疵所带来的问题。在很多国家的实践中,尤其是经济行政领域,即便有法律上的授权,行政机关和公民在承担行政任务的过程中都有可能滥用裁量权,构成对行政目的之伤害。例如公民在承担行政任务的过程中,由于专业技能、职业态度和法律素养等等原因在主观或客观上滥用法律授予的权力。

   2.公私合作

   公私合作主要表现为行政任务的民营化,[39]其古典原型其实仍然是一种行政协助行为。只是现代国家复杂的利益格局和日益专业的知识技术,已经使得公民远远超越了单纯进行技术协作的角色,而转化为与政府一起对经济、社会公共事务进行深度合作。欧盟执委会于2004年发布《关于公私合作及政府采购与特许欧盟法规绿皮书》,在总结世界上多数国家经验基础上概括了公私合作的基本架构。[40]

   从特征上看,公私合作一般要涵盖“公共机构与私人部门较长时间为了特定公共任务而稳定的合作”、“一般工程的经济投入由私人部门通过复杂的法律关系来承担,当然会有基本的公共资金配额”、“私人部门参与工程的各个方面,包括设计、实施、收益”。从对公共目的的实现来看,公私合作关键在于挑选合作的私人部门和始终监督私人部门履行合同义务两个方面。

   总之,公私合作的功能就在于公共部门通过对公民授予特许经营权,实现利益共享和风险共担,通过引入市场竞争和激励约束机制,提高公共产品或服务的质量和供给效率。广义的公私合作也包含了诸如BOT(建设—经营—转让)、Q&M(运营与维护合同)、DB(设计建造)、DB-FO(私营部门的合作伙伴设计,融资和构造一个新的基础设施组成部分,以长期租赁的形式,运行和维护)等等。在这个制度形式中,存在如下风险。

   (1)合作方选择的瑕疵

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本文责编:陈冬冬
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