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陈新宇:礼法论争中的冈田朝太郎与赫善心

——全球史视野下的晚清修律

更新时间:2016-10-28 09:57:52
作者: 陈新宇  
出版《中德法报》、《中国法政科学集要》、《中德法律汇编》等刊物书籍。

   青岛特别高等专门学堂乃当时的重要学府,其法政科是中德法文化交流的重要机构,但从地域上看,其地处青岛,不在庙堂之高,从时间上看,其设立较晚,加上晚清修律以日为师的倾向,从目前资料看,在晚清法律改革中更多扮演着旁观评论者的角色,并无直接影响。

   历史风云际会,随着《大清新刑律》编纂引发的礼法论争的展开,将不同国别,身处两地,学术资历亦不在同一级别的学者冈田朝太郎和赫善心席卷进来,呈对峙之势,外国学者的积极参与,形成了晚清修律一道独特亮丽的风景线。

  

二、他乡遇故知:礼法论争与赫善心的登场

  

   在冈田朝太郎参与的清末立法中,《大清新刑律》无疑是其最为看重、投入最多的一部的法律。据其回忆,当年来华之后,总则全部和分则的十之八九已经完成,但他发现主要是参酌日本旧刑法而成,需要修改之处甚多,决定重新起草,得到沈家本、伍廷芳的首肯。期间他先是分身起草《法院编制法》,后又遭遇清末政治风波,作为新刑律起草机构的修订法律馆甚至一度闭馆,刑法典编纂陷入时间紧迫、人员不整、可能中辍的危局之中。时穷节乃见,冈田发愿完成,他通宵达旦,抱病坚持,终于在光绪三十三年八月上旬完成全部条文和理由书。甫一交稿,便遇风寒激发病痛,卧床四十二日,幸得名医,经六次切开手术,才得以痊愈。

   由冈田含辛茹苦完成的《大清新刑律》第一案上奏后,经宪政编查馆分发给内外各衙门讨论,引来中央与地方如潮的反对意见,围绕新刑律的论争,就此全面展开。法典论争主要包括两个方面,一个是比附援引与罪刑法定之争,一个是传统伦常礼教条款的存废之争,主张保留旧律者多持“礼教”说,支持新律者多持“法理”说,因此称为礼法论争。

   礼法论争主要涉及四个方面:一是特定行为是否需专门立法(如亲属相奸、亲属相殴、故杀子孙、杀有服卑幼、妻殴夫夫殴妻是否需立有专条),二是特定行为的刑罚力度(如内乱罪首犯、伤害尊亲属致死或笃疾是否处以惟一死刑),三是特定行为是否入罪化(如无夫和奸、子孙违犯教令是否有罪),四是特定主体是否享有法律权利(如子孙对家长是否有正当防卫权)。其中,又以两个关键条款即“和奸无夫妇女”和“子孙违犯教令”是否入罪的争执最烈、分歧最大。

   礼教派以大学士、军机大臣张之洞和资政院议员、宪政编查馆参议劳乃宣为代表,支持者有法部尚书廷杰,法部郎中吉同钧,礼学馆总纂大臣、宪政编查馆咨议官、资政院议员陈宝琛,京师大学堂总监督、宪政编查馆咨议官刘廷琛,宪政编查馆统计局局长沈林一等人;法理派以晚清修律大臣、资政院副议长沈家本为代表,支持者有冈田朝太郎,修订法律馆提调、宪政编查馆馆员董康,资政院议员、法典股股长、宪政编查馆馆员汪荣宝,宪政编查馆参议杨度,宪政编查馆编制局副局长章宗祥,资政院议员、宪政编查馆编制局局长吴廷燮,资政院议员陆宗舆,宪政编查馆馆员曹汝霖,大理院推事、京师法律学堂监督江庸等人。

   从对立法影响的角度比较双方,一言以蔽之,礼教派位高而法理派权重。前者资历深,更多是扮演清流角色,从舆论上对新刑律施加影响,人员多为传统功名出身,熟悉传统律学,但对近代法学了解不足。后者以法治技术官僚为主,控制了修订法律馆、宪政编查馆编制局、资政院法典股等立法要害部门,不仅有如沈家本、董康等旧律专家,也有如汪荣宝、章宗祥等留学日本、熟悉近代法学的年轻新法人员,更遑论冈田朝太郎这种外国的法学权威。因此,在近代法学智识转型,法政咸与维新的背景下,尤其是在1909年核心人物张之洞去世后,礼教派在论辩中不免处于下风,正如当时报刊所记:

  

   第一次新刑律草案,为京内外大员驳议后,法律馆又加修订。目前在宪政馆会议此事时,劳乃宣与沈家本意见大忤。劳力主将大清律中种种破碎条文,加入新刑律中,于干犯礼教一条,夫妻相殴一条,特别从严处罚。至于何物确为名教,何事乃为干犯礼教,劳亦不能指出。其所谓妻殴夫之罪,加等处罚,法律馆草案原是如此。劳犹欲加重,故沈大作驳议,洋洋数千言。非徒侈谈东西法理,且语语根据经典,足以折服新旧两学之心理。劳所争辩者,无非托言礼教问题,以钳人口,沈林一又随声附和以助其滔。闻辩驳最有力者,为编制局局长吴廷燮。首先提出法权问题,谓中国是否欲收回领事裁判权?收回领事裁判权,是否宜改良法律,以期中外人皆可适用。若劳所持异论,为极不人道,外人岂能承认此种刑律。因此中国领事裁判权,亦永无收回之一日。而劳已闻语气沮。最后有谓礼教根源于道德,若劳所持为不道德,便可谓之非礼教,而杨度则谓礼教有国家主义与家族主义之别,中国今日究竟宜用何等礼教,若采用家族主义,则编纂新刑律可谓多此一事;采用国家主义,则沈子敦侍郎以数十年之旧律研究,数年之新律讨论,彼反对者所持一二肤浅之议,意可以根本以取消其谬说也。

  

   从中可以看到,礼法论争,一方面,就法内视角而言是如何处理法律与礼教的界限问题; 另一方面,就法外视角而言是如何处理收回法权与修订法律的关系问题,对此劳乃宣并没有足够的理论自信。

   正是在这一背景下,赫善心登场了。他在1910年出版的《德意志帝国新刑律草案(总则)》的序言引起了劳乃宣的注意。该书是赫善心对德国司法院编辑的德国新刑法草案的注释,在序言中其阐述了立法理论:

  

   有周备之预考,然后有精详之条。修律者之预考,即研究本国已过及现行之法律,洞达法律之利弊,通悉国民之性质,是其所不容失之首务也。盖每出新律,惟完善者方能速通行民间,惟从国民性质所修者方能普及,为国民所遵循。欲明见国民之性质,苟能徐观其需要,细察其举动,则其性质显然毕露。此观察一事为完备法学中最重之一课也。若徒从本国法学之研究,其去为修律之预考尚远矣。著名法律家早已指明,以天下各国虽法律各殊,而究其指归,无不同趋一辙。至法律之发达,可推之天下各国,并可视天下各国如一家之支派焉。如为己国人民谋幸福而不能使之得别国人民之优长者,岂非不明乎?修律者扪心自问,肩此重任而不考核别国法律,取其长弃其短,使彼之长亦为吾民之所得享,能对于其祖国无愧厥职否耶。

  

   这番以本国国民性为基础,兼取他国之长的修律理念正中劳乃宣这位开明的保守主义者的下怀,引为同道。在蒋楷的介绍下,劳乃宣将正在编辑的关于新刑律修正案的书送给了赫善心,并请赫善心对礼教派关于“和奸无夫妇女”和“子孙违犯教令”的立法建议提出学术意见。

   蒋楷(字则先,1853~1912)曾是张之洞就任两江总督时的幕僚,张之洞作为军机大臣主管学部时期,专门将其调入学部,十分器重。 他精通律学,可能是礼法论争中学部批判新刑律签注的起草者。1909年蒋楷担任青岛特别高等专门学堂的总稽查,德国教员请其为法政科学生讲授中国法律,内容包括圣训疏、经义表、历代律目沿革,著有讲义《经义亭疑》四卷。该书以传统典籍中有关法律的内容为基础,试图沟通中西法意,对晚清修律相关问题多有涉及。蒋楷与劳乃宣同为礼教派,修律观点一致,又与赫善心有同事之谊,切磋学问,了解赫氏思想,正是这位法律史上的失踪者,在劳赫联系的过程中扮演了“冰人”的角色。

   赫善心分别回应了劳乃宣关于大清新刑律和蒋楷关于中国法律改革的咨询,前者为《德儒赫氏中国新刑律论》,后者为《德国法科进士赫善心氏与蒋员外楷问答》。由法政科教员、通译官窦学光译出,蒋楷携译稿来京,劳乃宣印刷200本,广为传播。

  

三、赫善心与冈田朝太郎及其同盟者的

  

   (一)赫善心对晚清修律的意见

   赫善心在《德儒赫氏中国新刑律论》和《德国法科进士赫善心氏与蒋员外楷问答》两文中的观点,可以总结为“一个核心,两处要点,一种批判”。

   所谓一个核心,即中国修订法律,应该以《大清律例》为基础,他国法律为参考,其立法者,应以熟悉本国国民道德和固有法律的中国人为主导,外国人为协助。赫善心的论据主要有两方面。一方面是《大清律例》享有很高的国际声誉,1811年英国人司韬顿(即小斯当东)曾将其翻译为英文,认为有很多值得他国仿效的规则。20世纪最新的西方立法如瑞士、奥地利和德意志等国的刑法典草案,都可以在《大清律例》中找到各种类似条文。一方面是德国立法的历史经验,其在16世纪初曾采用罗马法,导致国民与法官冲突扞格,不得不在300年后恢复为以日耳曼法为主,罗马法为辅进行修改。

   所谓两处要点,即第一,根据刑法/罚的目的,立法应该符合本国国民的道德性质;第二,领事裁判权的问题需要结合法律部门进行深入的分析,收回法权的关键是审判文明。

   关于第一要点,赫善心引用《尚书•大禹谟》的“刑期于无刑,民协于中”,认为其乃世界各国立法的典范。在这种立法政策指导下,法律不应以仿效他国,取悦外人为目的,在国民识字有限、法学为专门知识的情况下,立法应不悖国民的道德性质才能得到遵守。此处,针对焦点问题“和奸无夫妇女”和“子孙违犯教令”,赫善心拟定了四条检验标准:一、欲以此端保护某项利益,确有此项利益之知识。二、此项利益可贵之处,为中国人承认。三、在中国保护此项利益,刑罚果能致用。四、律文一一明晰,妥当。

   在该标准之下,中国作为农耕社会,重视家庭道德,应要求子孙服从直系尊长的教令,以保持家法,应保护妇女贞操,以保持未来家庭基础。有关服从的指令,都可以用法律予以保护。就“子孙违犯教令”而言,欧洲的感化院只是针对不服管教的幼年子弟,不适用成年之辈,因此修律大臣认为只是教育问题无关刑法并不能成立,在欧洲如军人和官吏此类管理问题同样有刑法予以规范。就“和奸无夫妇女”而言,欧洲各国刑法同样可用刑法来保护妇女的贞操,其对没有婚姻关系男女的性行为处理宽松,只是因为婚姻年龄比中国晚。

   关于第二要点,赫善心将领事裁判权问题结合国际公法、刑法和诉讼法三个法律部门进行探讨。他认为,首先,收回领事裁判权是国际公法之事。其次,就国内法而言,领事裁判权可分为两个层面,一是有关刑法的法源问题,即用何国的刑法进行审判,从该角度看,世界各国皆允许本国法院适用外国法,德国刑法就有允许适用外国法的规定。一是有关诉讼法的管辖问题,即何国的法院具有审判权。最后,修订法律只是为收回领事裁判权做准备,关键在于诉讼法即审判文明。

   所谓一种批判,就是在上述观点与论证的基础上,批评大清新刑律乃日本律,中国修订法律不应丢弃自身文明的礼教而迁就外人。

   这时为宣统二年(1910年)十月,新刑律在经历法部与修订法律馆共同修订,宪政编查馆审核之后,即将进入资政院讨论、议决的阶段。赫善心所代表的德国法是日本近代法律改革所效仿的对象,本人拥有法学博士的头衔,这双重因素使得其在论争中具有很强的话语权。他的加入使得礼法论争的局势为之一变,给法理派很大的压力,促使冈田朝太郎亲自出面对话。

   (二)冈田朝太郎及其盟友的反驳

冈田朝太郎的观点可见《冈田博士论刑律不宜增入和奸罪之罚则》和《冈田博士论子孙违犯教令一条宜删去》两文。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《华东政法大学学报》2016年第4期
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