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余军 张文:行政规范性文件司法审查权的实效性考察

更新时间:2016-10-18 20:00:46
作者: 余军   张文  

   摘要:  修订后的《行政诉讼法》规定的行政规范性文件司法审查权,并非这项权力在我国行政诉讼制度中之滥觞,最高人民法院自2000年起就通过司法解释等文件逐步创设了这项权力及其运行规则。通过对《最高人民法院公报》公布的14个涉及行政规范性文件司法审查案例的考察,可以发现这项由司法解释创设的权力,遭遇了严重的实效性问题,原因在于:1.由我国法院系统“政策实施型”制度逻辑、过度科层化的权力组织结构和司法权的行政化等因素所决定的法官行为逻辑,导致了法院对行政规范性文件实施司法审查能力的不足;2.权力本身面临的正当性、合法性疑问,则加剧了法官行使这一权力的消极程度。新《行政诉讼法》的施行,可以消解第2个方面的问题,但行政规范性文件司法审查机制中的诸多问题,仍有待于通过司法审查标准的完善、乃至通过宏观层面的司法制度改革予以解决。

   关键词:  行政规范性文件 司法审查 政策实施型 行政化 行为逻辑

  

一、问题与研究进路

   1990年施行的《中华人民共和国行政诉讼法》将法院的司法审查权限定于对具体行政行为的合法性审查。这种状况随着2014年11月《行政诉讼法》的修改而得以改变,新法第53条、第64条正式确立了法院对行政规范性文件的附带审查权。[1]然而,这并非中国行政诉讼制度中此种司法审查权之滥觞,自2000年始,最高人民法院即通过司法解释等文件逐步创设了法院在行政诉讼中对行政规范性文件的审查、适用规则。[2]这项基于最高人民法院司法解释而产生的司法审查权,实际上已历经十多年的运行实践,新《行政诉讼法》的有关规定仅意味其在国家正式法律层面上得以确立。那么,这项权力的实际运行状况与效果如何?回顾已有研究不难发现,这个问题并未引起充分关注,现有相关研究大多基于法解释学的应然视角,探讨法院应当如何审查、适用行政规范性文件,[3]而忽视了这一权力运行的实效性考察。[4]理论与实务界对此问题的“集体无意识”,或许将对新法施行以后关于这项权力运行机制的理解与完善产生不利影响,因为在我国行政诉讼制度环境大体不变的前提下,行政规范性文件司法审查权运行的既有基础将不可避免地对其以后的运行逻辑产生影响。

   本文以最高人民法院司法解释等规范性文件以及《最高人民法院公报》(以下简称《公报》)公布的14个涉及行政规范性文件司法审查的案例为研究对象,试图从规范与事实两个层面,对行政规范性文件司法审查权的实际运行状态做一个整体上梳理与考察,进而尝试在中国法院系统独特的制度逻辑以及相应的权力运行状态之语境中,对其中存在的问题进行解释。

   首先,在规范层面上,本文通过对司法解释等相关规定的系统分析,尝试归纳出最高人民法院创设的、规范意义上之行政规范性文件司法审查权的运行规则,进而探究其在现有司法体制下的效力问题。

   其次,在事实层面上,本文将以14个《公报》案例的裁判文书为分析对象,试图从裁判文书——这一司法权运行的“尘封的历史”中——探究行政规范性文件司法审查权在具体案件中的实效性等问题;王庆廷法官对上海地区法院30个涉及行政规范性文件司法审查案件的实证研究,对本文的分析结论提供了较好的印证和支持。[5]

   第三,行政规范性文件司法审查权的规范与事实之间的张力,属于中国行政诉讼制度中存在的诸多问题之一,当下主流意见倾向于从外在制度环境因素中探究此类问题的根源(如地方保护主义、党政机关对法院独立审判的干预等)。本文尝试将问题置于中国法院系统“政策实施型”制度逻辑之背景下,在法院权力组织结构的科层化、司法权的行政化以及法官体制化的行为逻辑——这一接近于权力自身运行逻辑的语境中,对行政规范性文件司法审查权运行中存在的问题作出分析与解释,以期在一定程度上揭示其内在运行机理,从而为制度的发展与完善提供一个认知基础。


二、最高人民法院创制的权力运行规则及其效力问题  

   2000年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第62条第2款规定:“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”对这一规定进行解释,可以推导出法院对规章和“其他规范性文件”(行政规范性文件)的司法审查权——法院引用“合法有效”的规章和其他规范性文件的前提条件是必须具有对引用对象的审查权以判断其是否“合法有效”,因此,法院的审查权可以作为其“引用合法有效的规章及其他规范性文件”之必要条件而推导出来。可见,《若干解释》第62条第2款实际上非常隐晦地规定了法院对规章和其他规范性文件的审查权。

   《若干解释》旨在对《行政诉讼法》(1990年)作出全面、系统的解释,因此,这一规定也可以看作是对该法第53条“参照规章”条款的解释,[6]它使得“参照规章”的含义趋于明确并具备可操作性,即“参照规章”首先意味着法院必须具有对规章的审查权以判断其是否“合法有效”,合法有效的规章才可以引用。然而,此规定将法院的审查权扩张至“其他规范性文件”,显然超越了《行政诉讼法》(1990年)第53条所指的“规章”之文义涵盖范围,尽管我们可以用“当然解释”方法论证法院所作扩张解释的正确性——既然法院可以审查规章的合法有效性,那么对于效力低于规章的“其他规范性文件”则具有当然的审查权,但根据法律解释的一般准则,当解释的结果超越了法条文义的涵盖范围时,这种所谓的“解释”即具有了法律续造的性质。[7]因此,《若干解释》第62条第2款除了对《行政诉讼法》(1990年)第53条“参照规章”的含义作出补充和明确规定以外,还超越法律文本创设了法院关于“其他规范性文件”的司法审查权。这项权力于2009年最高人民法院发布的另一个司法解释(《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》,以下简称《规定》)中再次得到确认,并有了较为明确的表述——《规定》第6条要求法院对于行政规范性文件,“根据审理案件的需要,经审查认定为合法有效的,可以作为裁判说理的依据。”该条规定明确指出了法院对行政规范性文件的审查权。

   如果说《若干解释》对行政规范性文件审查权的规定是较为隐晦的,那么,2004年5月18日最高人民法院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(以下简称为《会议纪要》)则明确了这项权力的运行规则。

   《会议纪要》首先对行政规范性文件的范围进行了界定,是指“国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释;[8]县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件”,进而指出,这些规范性文件“不是正式的法律渊源,对人民法院不具有法律规范意义上的约束力”,“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力”;“人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效或适当进行评述。”

   综合《会议纪要》的上述规定,最高人民法院创设的行政规范性文件司法审查权运行规则,可以归纳为以下几个方面:

   首先,法院对行政规范性文件的司法审查权是一种“附带审查权”,即审查对象是作为“被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件”,这意味着法院只有在审查特定被诉行政行为时,方可行使这一权力对作为依据的行政规范性文件进行审查。

   其次,在审查的内容上,《会议纪要》作出了是否“合法、有效并合理、适当”的规定,显然超出了《若干解释》第62条第2款与《规定》第6条设定的是否“合法、有效”之范围。

   第三,对于“合法、有效并合理、适当”的行政规范性文件,在认定被诉行政行为合法性时应当承认其效力。这意味着法院可以将行政规范性文件作为认定行政行为合法的依据予以适用。由此可作出的推论是,法院对于违法、存在效力瑕疵的行政规范性文件,可以排除适用。

   第四,在裁判理由中对受审查的行政规范性文件是否合法、有效或适当,可以进行评述。这实际上是对法院裁判文书说理性的要求。既然《会议纪要》已明确指出,行政规范性文件“不是正式的法律渊源”,那么,如果法院适用这种非正式法律渊源认定行政行为的合法性,则必须作出充分的说明和论证,因为它们对法院并没有“法律规范意义上的约束力”;相反,如果法院以行政规范性文件违法(依据违法)为由否定行政行为的效力,亦必须作出充分的说明,否则将产生裁判说理论证方面的瑕疵。因此,从裁判技术的角度考虑,《会议纪要》中对行政规范性文件是否合法、有效或适当“可以”进行评述的规定,更为准确的表述应该是:“应当”进行评述。

   上述四个方面构成了规范意义上行政规范性文件司法审查权的运行规则。但这一规则的效力问题却值得玩味,综合《若干解释》、《规定》与《会议纪要》的规定可以看到,最高人民法院运用两种不同性质的规范对行政规范性文件司法审查权作出了规定——首先是运用司法解释这一具有法律效力的规范形式作出了较为笼统、概括的权力创设;[9]但在权力运行规则方面,则以《会议纪要》作出相对较为明确、具体的规定。最高人民法院的会议纪要系法院系统的内部文件而非正式的法律渊源,尽管在现实中发挥着制定司法政策乃至与司法解释类似的创制审判规则、规范各级法院审判工作的功能,具有事实上的“准司法解释”的地位,[10]但在严格的规范意义上,它所规定的行政规范性文件司法审查权运行规则并不具有法律规范效力。上述情形导致了行政规范性文件司法审查权及其运行规则规范依据属性上的模糊性与效力上的不确定性,[11]这为这项权力的实效性问题埋下了隐患。

  

三、司法审查权运行的具体情形与存在的问题

   那么,行政规范性文件司法审查权及其运行规则的实施效果如何呢?检索《最高人民法院公报》可以发现,自2000年《若干解释》施行以来截止2015年10月,最高人民法院一共公布了76个行政诉讼案例,其中14个案例涉及行政规范性文件的审查(均发生在2004年《会议纪要》发布之后)。作为《公报》选取的典型案例,这14个案例各有其关注的焦点,与行政规范性文件司法审查的关联完全是基于案件审理的需求而“随机”发生。[12]因此,从《公报》中选取这14个案例,考察行政规范性文件司法审查权的实际运行状况,在一定程度上具备了统计学上“随机抽样”的效果,可以较为客观地揭示行政诉讼实践中这项权力运行之“实像”与存在的问题。另外,王庆延法官运用类似的“取样”方法,对《上海法院案例精选(2005-2009年)》所刊载的109个行政案件中30个涉及行政规范性文件审查案件的考察,[13]也为本文的分析结论提供了的佐证。

   (一) 法院行使司法审查权的两种情形

   以前述行政规范性文件司法审查权的运行规则为参照,针对《公报》刊载的14个案例的裁判文书进行分析,法院对行政规范性文件的审查情况可以区分为以下两大类:

   1.审查后决定是否适用

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本文责编:陈冬冬
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