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熊樟林:重大行政决策概念证伪及其补正

更新时间:2016-10-03 00:41:03
作者: 熊樟林  

   摘要:  行政法学现有的概念群无法给重大行政决策提供容身之所,它要么只能被作为程序性行为加以解释,要么便只能被作为行政立法或具体行政行为的替代品加以解释。无论是在概念内涵上,还是在外延上,重大行政决策都没有独立意义可言。为此,我国行政法学界曾试图通过“实用主义”和“行政过程论”的方法加以补正,但效果并不理想。现阶段,较为可行的替代方案拟有两种:其一,是将重大行政决策的法治化问题,置于每一类行政行为的法治化进程中一并完成,彻底改变试图对它做整齐划一的程序规范之类的做法,只将其作为一种政策性宣传或程序性理念,贯彻到各部门行政法之中,逐一规范,而不再在地方性行政程序规定中为其单设篇章;其二,是类似于我国某些地方一样,采用诸如目录制度之类的权宜之计,强制性地将其概念缺陷予以固化,从而解决其变动不居的天然缺陷。

   关键词:  重大行政决策;行政程序;概念

  

   “没有哪一个学科的从事者,需要像行政法学者那样不断去重新思考自己的领域”。

   ——Christopher Edley [1]

  

问题提出

   我们既然沿袭了德日行政法的传统,就应该像德日行政法一样,对概念进行严格的界定,即使基于某些特殊的原因,在立法过程中难以做到,至少也要保证学术讨论应有的品格。但是,十分不幸的是,对于重大行政决策这个概念,我国行政法学界在加以引进时,就没有摆正自己的态度,以致于其在各地已经颁布实施的地方行政程序规定中落地生根,十分泛滥。譬如,以《湖南省行政程序规定》为例,其第三章名为“行政决策程序”,分为“重大行政决策”和“规范性文件”两节内容。在重大行政决策部分,立法者对重大行政决策的适用范围、决策原则、决策权行使和决策咨询机制等等问题,都进行了周到、细致地部署。并且,类似的情况,在其他几部地方性行政程序规定中也并不鲜见,甚至于近期还有消息称国务院正在制定《重大行政决策程序条例》。[2]

   但是,问题在于,重大行政决策究竟是一个什么样的概念?它究竟应该包括哪些内容?非但在我国行政法教科书上无法找到对应,同时从比较法的文献、以及国外立法文本中也找不到类似的表述,甚至于连法学院的研究者们,几乎也都回答不了诸如重大行政决策和行政立法究竟存有何种区别之类的问题?因此,作为一个学术概念或一种全新的法律制度,它的科学性究竟表现在何处,便需要做全面的检讨。

  

一、重大行政决策概念内涵的依附性


   从我们的考证来看,重大行政决策近期持续高涨的缘由多是为了迎合政治需要,它最早的依据是被我国行政法学界奉为圣经的《全面推进依法行政实施纲要》,其提出“重大行政决策在决策过程中要进行合法性论证”。但众所周知,《全面推进依法行政实施纲要》只是一个施政纲领,它并不具有法律意义,也并不代表我国行政法体系就一定要添加“重大行政决策”这个有待完善的概念。

   在概念关系上,重大行政决策的上位概念是行政决策,但行政决策并不是传统行政法的概念,无论是在毛雷尔的《行政法学总论》中,还是在盐野宏的《行政法总论》中,我们都找不到行政决策的行为类型或与其类似的行政行为。从对现有研究成果的观察来看,我国行政法学界往往会用行政学上的概念对行政决策加以定义,认为“行政决策作为一种重要的行政活动,是指具有法定行政权的国家行政机关或有合法权限的政府官员为了实现行政目标,依据既定的政策和法律,对面临要解决的问题,拟定并选择活动方案,作出决策的行为”。[3]

   因此,所谓的重大行政决策,便只需在这一概念上添加有关“重大”的诸多定语即可。譬如,有研究者曾指出:“行政决策可以分为一般行政决策和重大行政决策,对于重大行政决策的‘重大’的理解是指具有全局性、长期性、综合性等特点的事项,或涉及决策相对人较多,成本或金额较大,对公共利益或公民权利义务影响较深刻的应属于重大行政决策”。[4]又如,立法者在地方行政程序规定中也多是规定:“本规定所称的重大行政决策是指县级以上人民政府作出的涉及本地区经济社会发展全局、社会涉及面广、专业性强、与人民群众利益密切相关的下列行政决策事项……”等等。[5]

   因此,从根本上来说,“重大行政决策”的概念表述究竟是否能够成立,和其上位概念“行政决策”之间存有关联。如果行政法学中的行政行为理论允许行政决策行为存在,我们自当应该承认重大行政决策的独立性。但是,答案如果是否定的话,我们自当应该对其加以摒弃。

   本文认为,从对现有行政法学理论的观察来看,试图将行政决策强行塞入行政行为体系之中,并不妥当,原因有二:

   1.如上,现有研究认为,行政决策作为一种重要的行政活动,是指具有法定行政权的国家行政机关或有合法权限的政府官员为了实现行政目标,依据既定的政策和法律,对面临要解决的问题,拟定并选择活动方案,作出决策的行为。存有疑问的是,这一定义所说的“对面临要解决的问题”,究竟是何种类型的问题呢?倘若说行政机关拟要解决的问题是一个具体问题,即行政机关拟要决策的事项是一个具体行政行为的话,我们完全可以通过诸如行政处罚、行政许可等等之类的具体行政行为达成,而所谓的行政决策,无非是行政机关决定是否需要做出此类具体行政行为的一个环节,其只是一个中间行为。

   类似地,如果说行政机关拟要解决的问题是一个不确定的问题,无论是在对象上,还是在法律效果上,都是抽象、宽泛的,如此,我们实际上亦是可以通过诸如制定“规章”和“规范性文件”的抽象行政行为加以呈现的。此时所谓的行政决策,仍然是行政机关决定是否需要做出抽象行政行为的一个中间环节。在概念表述上,它完全可以被抽象行政行为或其下位概念(如行政规章、规范性文件等)加以替代,似乎没有独立意义可言。

   2.更为重要的是,行政法学界毫无节制地运用交叉学科的方法,将其他学科的概念盲目塞入到行政法学中,也是存有问题的,尤其是在逻辑严谨的行政行为理论体系中,我们可能需要格外谨慎。长期以来,行政法学和行政学是在各自的学科背景下进行概念编排的。在行政学的学科背景中,行政决策是可以作为独立概念而存在的,它与行政组织、行政计划、行政领导等概念构成一个庞大的概念群,各种概念之间相互独立、互不交叉,它们之间是可以和睦相处的。一般来说,各种行政学的教材,也都是按照这种逻辑加以编排的,单独列出行政决策一个章节,也十分常见。[6]

   但是,倘若将这个在行政学上名正言顺的概念,放在行政法学的学科背景中,意图为其安排独立的位置却存有多重困难,它几乎找不到自己的独立品性,行政法学现有的概念群无法给重大行政决策提供容身之所,它要么只能被作为一个程序性行为加以解释,要么便只能被作为行政立法行为或具体行政行为的替代品加以解释,无论是在概念内涵上,还是在外延上,行政决策都没有独立意义可言。

   从根本上来说,任何行政行为都会有决策程序,但决策程序本身并不是独立的,决策程序是作为一个过程附带在每一个行政行为之中的,它要么是做出抽象行政行为的决策环节,要么是做出具体行政行为的决策环节,从这一角度上来说,“行政决策就是指做出抽象行政行为和具体行政行为的决定”,[7]与曾在行政法学概念体系中遭遇过同样处境的行政调查类似,在概念表述上,它或者可以被称为是“程序性的行政行为”、[8]或者是“中间行政行为”、或者是“事实行为”,[9]但绝对不可以像我国现阶段的地方性行政程序规定一样,将其作为一个独立的行为概念,与行政规划、行政立法等等行为之间进行并列的编排,否则,我国现有的行政行为体系就会被打乱,而由此所产生的后果将是无法想象的,尤其是在2014年《行政诉讼法》修改之后,我国行政法学上的行政行为体系仍然需要被行政诉讼所遵从,法院仍然需要按照行政行为体系决定受案范围的现状之下。

  

二、重大行政决策概念外延的开放性

  

   重大行政决策概念内涵的依附性缺陷,所导致的直接问题就是其概念外延也一直难以确定。在执法实践中,究竟那些行为才可以被称为重大行政决策,往往只是一项主观性活动,毫无规律可循。诚如研究者所言:“重大行政决策是个不确定法律概念,对其作一个明确而具体的界定是不现实的,确定某事项是否为重大事项的标准也不是单一的,必须根据地方经济和社会发展情况多角度衡量”。[10]

   为了解决这一问题,地方立法者做出了如下两种并不成功的尝试:[11]

   1.例举穷尽的方式。从对各地行政程序规定的观察来看,立法者习惯于采用列举的方式,将诸如“国民经济和社会发展规划”、“重大政府投资项目”、“重大财政资金安排”之类的事项纳入到重大行政决策的范围之内。譬如,《湖南省行政程序规定》第31条规定、《山东省行政程序规定》第24条规定等等。[12]这样的做法虽然有一目了然的好处,但同时也暴露了两个致命缺陷:

   首先,地方行政程序规定之所以采用例举而不是其他方式解决重大行政决策的外延问题,恰恰说明重大行政决策的概念外延是难以确定的,否则例举条款中就不会有诸如《湖南省行政程序规定》第31条第1款第(九)项的兜底条款和第2款的授权条款。[13]这两类附加条款一方面否定了例举对重大行政决策范围所能起到的限定效果;另一方面也能够说明,立法之时,立法者对重大行政决策的概念外延就是模糊不清的。

   其次,从对各地例举条款的内容来看,也基本都是对行政立法、行政规划、行政征收、行政收费等事项的重申和复写,而对于此类行为的法定程序,大多都已经在其相应的部门行政法上得到了规范,即使没有得到规范的事项,地方性行政程序规定也多是无权加以干涉的。譬如,以《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》为例,其第4条规定:“政府重大行政决策事项包括:(一)提出地方性法规草案、制定政府规章和重要的规范性文件;(二)制定宏观调控和改革开放的重大政策措施;(三)制定资源开发、环境保护、生态建设、防灾减灾、劳动就业、社会保障、计划生育、安全生产、食品安全、教育卫生、住房建设、交通管理、国有企业改制等涉及群众切身利益的重大政策;(四)制定或者调整各类总体规划、重要的区域规划和专项规划;(五)编制财政预决算草案、大额资金使用安排;(六)研究政府重大投资项目、国有资产处置方面的重大事项;(七)制定或者调整重要的行政事业性收费以及政府定价的重要商品、服务价格;(八)制定或者调整重大突发公共事件应急预案;(九)行政区划变更方案;(十)为民办实事的重大事项;(十一)其他需由政府决策的重大事项”。

这其中:第(一)、(二)、(三)项主要对应的是行政立法,只不过,在非法学术语中,人们习惯将其称为“政策”。一般来说,行政立法包括行政法规、部门规章、地方规章、以及规范性文件。在《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》中,由于所涉事项重大,因此,第(一)、(二)、(三)项基本都是以地方规章的形式面世的。但是,对于规章的合法程序,现阶段已经由国务院颁布实施的《行政规章制定程序条例》加以调整,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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