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杜强强:宪法上的艺术自由及其限制

——以“敏感地带”行为艺术案为切入点

更新时间:2016-09-21 20:29:04
作者: 杜强强  

   摘要:  在我国宪法的基本权利体系中,艺术自由兼具自由权与社会权的双重属性。这体现了我国宪法重视艺术自由保障的立场。对艺术自由的规范领域和限制标准的界定,不能离开艺术的事物本质和内在结构。艺术具有双层结构,是现实层面和艺术层面的结合体,在对艺术自由与公共利益进行法益衡量的过程中不能只关注其现实层面,更要考虑其艺术层面。当事人在艺术场所的性行为在艺术自由的规范领域之内,但是由于其对公序良俗的危害过大,国家对其加以干涉具有正当性。

   关键词:  艺术自由;基本权利;自由权;社会权;比例原则;公序良俗

  

一、导论

  

   从行政法上看,本案中公安机关对成力的劳动教养决定属于适用法律错误。公安机关既然以“寻衅滋事”为由对成力予以劳动教养,则其法律依据应当是《劳动教养试行办法》第10条第4项,按照该规定,对“聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安,不够刑事处分的”,可以给予劳动教养。不过,关于淫秽表演,我国《治安管理处罚法》第69条另有明确的规定。按照规定,“组织或者进行淫秽表演的,处以10日以上15日以下拘留,并处500元以上1000元以下罚款”。就上述两个法律文件的关系而言,首先,《治安管理处罚法》属于全国人大常委会制定的法律,而《劳动教养试行办法》只是国务院“原则同意”而由公安部发布的文件,前者的效力等级显然高于后者。其次,《劳动教养试行办法》规定的“寻衅滋事”甚为宽泛,而《治安管理处罚法》规定的“淫秽表演”比较具体。即便从“特别关系优于一般关系”的原理看,也应当适用《治安管理处罚法》的规定。最后,从处罚强度而言,《劳动教养试行办法》规定的劳动教养显然要重于《治安管理处罚法》规定的治安拘留;从保护当事人合法权益的角度看,应当适用处罚较轻的法律。从上述三个方面看,本案应当适用《治安管理处罚法》,公安机关适用《劳动教养试行办法》属于适用法律错误。从这个角度说,本案似乎只是一个简单的行政法案件。

   不过,如果我们不局限于行政法的视角而从基本权利的角度观察,则本案或许还存在一个深层的宪法问题。我国宪法第47条规定,中华人民共和国公民有进行……艺术创作的自由;而在本案中当事人即声称其行为属于艺术——行为艺术。从宪法学的角度来说,这意味着当事人主张其行为受宪法第47条艺术自由的保护。可能有人会问,“淫秽表演”岂能受到宪法的保护?宪法当然不会保护淫秽表演,但宪法也绝不会将艺术自由保护范围的界定一概交由立法机关决定。从基本权利理论上说,宪法对基本权利的保护是全方位的,它不仅保护基本权利免受行政行为和司法裁判的侵害,也保护基本权利免受立法机关的不当干预。这既是基本权利的基本功能,也为我国宪法第5条所明定。[1]因此,即便从法律上认定当事人的所谓“行为艺术”构成“淫秽表演”,但这并不是问题的终结。《治安管理处罚法》第69条当然是有效制定的法律,不过从宪法学的角度看,它并不是划定基本权利——艺术自由——范围的最终界线。这是因为,基本权利的范围并非可由立法机关任意决定,相反,基本权利的基本功能就在于为立法机关划定其行为的界限。换言之,《治安管理处罚法》第69条并不构成受宪法保障的艺术自由的确定边界,相反,这个条文本身反而应当受到宪法艺术自由条款的审查。这就是说,《治安管理处罚法》第69条的合宪性也存在一个再判断的问题,如果它构成了对艺术自由的过度干预,则其不具有起码的合宪性。

   因此,如果从行政法的角度看,本案不过是一个简单的适用法律错误的案件:本案应当适用《治安管理处罚法》第69条,而非《劳动教养试行办法》,行政法学的视角决定了它不会去质疑《治安管理处罚法》第69条本身的效力问题。宪法学的思维却不局限于此,它从个案出发,却将相关法律本身的合宪性作为审查的对象,它的视角则更加宽阔。这是行政法视角之短,也是宪法视角之长。当然,要判断《治安管理处罚法》第69条的合宪性,则首先要探讨艺术自由的规范领域问题。从宪法学理论上说,任何基本权利都有其规范领域,在某项基本权利规范领域之外的行为并不受该基本权利的保护。[2]如果判定当事人的行为落入艺术自由的规范领域,则其具有受宪法保护的初步资格,这个时候就要判断《治安管理处罚法》第69条的规定是否构成对当事人艺术自由的过度干预,如果构成过度干预,则其不具有合宪性;如果不构成过度干预,则具有合宪性。只有在这个时候方能对《治安管理处罚法》第69条的合宪性问题予以回答。基于这个理由,本文将首先讨论艺术自由的规范领域问题,之后分析我国宪法对艺术自由的保护程度与限制方式,最后再论证《治安管理处罚法》第69条的合宪性问题。

  

二、艺术自由的规范领域

  

   我国宪法第47条第一句规定:中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。我国宪法学理论通常将之界定为“文化权利”。[3]从宪法第47条的规范结构上看,它显然不是一项单一的权利,而是一束权利,艺术自由即属于该权利束的一支。从这个角度看,艺术自由并不能囊括“文化权利”的全部内涵,换言之,并非任何文化活动都可以落入艺术自由的规范领域。既然它不能涵盖所有的文化活动,那么它更不能涵盖所有的人类行为了。换言之,只有部分人类行为方处于艺术自由的规范领域当中,这也就意味着,从基本权利理论上说,只有当某种行为落入艺术自由的规范领域之后,才发生艺术自由的保护问题;反过来说,如果某种行为一开始就被排除于艺术自由的规范领域之外,则不发生艺术自由的保护问题。因此,判断某种行为是否落入某一基本权利的规范领域,是解决所有基本权利问题的门槛条件。[4]

   从某种意义上说,对艺术自由规范领域的界定十分困难,因为此问题的解决取决于对“艺术”这个概念的确定,而宪法第47条的文本并未对此给出什么较为明晰的线索。当然,这个难题并不为艺术自由条款所特有,因为对任何基本权利条款之规范领域的界定都会遭遇同样的问题,这是由于基本权利概念在语义和结构上的开放性所导致,而通过法律论证的方式在某种程度上消解这种开放性,正是基本权利理论的任务。[5]不过,对艺术自由而言,这个任务的困难程度却格外高。这是因为,艺术这个事物极其复杂,即便是艺术学理论对艺术的概念和范围也是众说纷纭,丝毫没有定论。当然,宪法学理论对艺术自由规范领域的界定,原不需要将艺术学理论上的结论作为前提,但这并不能消解问题的难度。从宪法学理论上说,基本权利所规范的,都是人们具体的生活关系。[6]但与其他基本权利相比,艺术自由所规范的生活关系显得尤为特殊,而其特殊之处恰恰就在于在很多时候它是那么的远离普通人的日常生活![7]艺术似乎总是艺术家的事。因此,当法律人不得不与艺术打交道时,他总是会感到有些力不从心。例如美国最高法院对言论自由的宪法判断可谓得心应手,但它将言论自由的一般原则应用于艺术领域时却总是显得有些捉襟见肘。[8]

   当然,指出问题的难度,只在于说明,对艺术自由规范领域的界定而言,仅仅对宪法第47条进行文义解释是不够的;还必须利用更多的法学方法,来划定艺术自由的规范领域。实际上,对艺术自由规范领域的划定不能离开艺术这个事物的本质。我国宪法第47条选择将艺术作为自己的规范对象,这一事实对于确定艺术自由的规范领域具有极重要的意义。从法学方法论上说,法律对生活关系的调整应当切合生活关系本身的事理。“只有当规整本身适宜其事物的结构,才能被称为‘适当的’规整”。[9]具体来说,法律所规范的生活关系的事实结构,并不只是消极地呆在那里接受法律对它的规范,相反它却会对法律规范的解释产生积极的影响。按照德国法学家考夫曼的说法,法的适用过程是双面向的,“一方面针对规范调适生活事实,另一方面针对生活事实调适规范”,“这是一种‘同时履行’地进行的、事实向着规范、规范向着事实自我开放的过程。”[10]在德国法学家米勒看来,这种现象在宪法领域尤为常见。他指出,宪法规范“不是权威式地覆盖在事实之上的形式,毋宁是由被规整的社会领域之事物结构中获得的,对前者所作的整理或安排之结论”。拉伦茨也指出,“只有一并考虑——被解释的规范所拟规整之——事物的特质、其特殊结构,才能答复何种解释‘适当’的问题”。拉伦茨于此特别提到了德国基本法对上“艺术”的界定就具有这种特质。他因此同意米勒的观点,认为基本权利规范领域的“既存结构”无疑是宪法解释的标准。[11]总而言之,对艺术自由规范领域的界定,不能不取向于艺术这个事物的本质。

   前已述及,即便是艺术理论家也对艺术的概念和范围没有取得相对一致的意见。从某种程度上看,这种现象实际上正好说明了艺术的特质。创造性活动遍布于人类行为的方方面面,而新的创造不能离开人的想象力。[12]艺术展示的是人的非理性的一面,按照康德的看法,艺术需要的是想象力,悟性、精神和鉴赏力。[13]只有在艺术领域,人的想象力才全然不受外部世界的拘束而自由驰骋。因此,艺术的特质就在于一次又一次地突破人类既有的思维模式和想象空间,从而开拓出全新的艺术领域,后现代艺术的出现就是一个典型例证。[14]“大师能打破形式”,这句话真是道出了艺术的特质。[15]人的想象力不能被局限在既有的模式内,因为那将扼杀人的发展,所以艺术也不能被划定在一个规定的界线内。这个界线既不能由官方来权威性地划定,也不能取决于普通民众的认知。我国著名画家吴冠中曾经这样说:“艺术作品的诞生有其怀孕和分娩的自然规律,它既不听长官意志,也不服从搞运动来催生”。[16]按照康德的看法,在艺术的判断上不能有任何规定的法则,它“排斥一切规定和规则”,“它不能要约在任何一个公式里”。[17]在对艺术进行法律上的界定时,不能忽略艺术的这些特质。德国联邦宪法法院在Mephisto案中即指出,艺术活动的根本特质即在于艺术家将其感觉、经验和经历借助特定的语言形式予以直观地表现。艺术活动并非理性的表达,所有的艺术过程乃是艺术家之直觉、想象和知识的结合体。[18]因此德国联邦宪法法院一贯坚持艺术的内涵不能由国家来界定。[19]

另一方面,艺术的内涵也不能取决于普通民众的认知。艺术世界和现实世界虽不能全然隔离,但两者之间的距离显然是存在的,这在艺术理论上几乎是自明之理。德国学者格罗塞就这样指出:“差不多每一种伟大艺术的创作,都不是要投合而是要反抗流行的时尚。差不多每一个伟大的艺术家,都不被公众所推选而反被他们所摒弃”。因此,“伟大的艺术品往往是受神恩保护的女王而不是受公众恩待的奴隶”。[20]普通民众通常感到很难理解艺术,尤其是所谓的后现代艺术。艺术作品经久以来的传统,就是让观众觉得艺术作品“令人讨厌、令人恼怒和令人泄气”。[21]当然,普通人对新事物的接受都有一个渐变的过程,因此,在过去不被人们认为是艺术的,在当代则可能被接受是艺术;在当代不被人们接受为艺术的,在未来也不见得将永远不会被接受。正因为这个缘由,就不能将普通民众的认同作为艺术的界定标准。由于艺术是人类想象力的集中展现,因此可以说它本身没有边界,因为想象力本无止境。所以艺术既不能由国家予以界定,也不受制于普通民众的认同,实际上它在很大程度上取决于艺术作品创作者本人的认知。[22]这应该就是艺术的内在结构。对宪法第47条之艺术自由条款的解释,不能无视这个结构。因为艺术本无止境,而宪法第47条又保障艺术的自由,因此这就排除了只将艺术限定在特定范围内这种可能。换言之,必须对宪法第47条艺术自由的规范领域做尽可能广义的理解,它涵盖一切被认为是艺术的活动。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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