摘要:  由行政系统主导的合作治理已经成为当代行政法治的基本方式之一。由于行政合作治理是一种多主体的治理，如何在治理过程中不偏离原来的目标，尤其是如何在治理过程中维护公共利益，是相关主体不得不面对的问题。我国的合作治理尚处于起步阶段，理论和实践对合作治理中的利益关系尚未进行系统研究和有效应对，更谈不上量化分析，使得合作治理存在着阻碍或者侵害公共利益的风险。为此，应当对合作治理中的公共利益作出法律上的界定；构造合作治理中公共利益的体系；确立公共利益维护的方式；设定公共利益维护的程序规则。

　　 关键词:  合作治理，公共利益，程序规则，行政合同，行政法治

　　 显而易见，由行政系统主导的合作治理已经成为当代行政法治的基本方式之一。法治发达国家大都构建了合作治理的相关制度和规范，其制度化和规范化有着深刻的法理基础。恰如有学者所言：“新的治理模式对这些传统假定提出了挑战。其通过在法律程序的各个阶段引入更多行动者，来拓展决定做出的活动场域。其也使这些新的行动者带来的专门意见和经验的类型更加多元化。革新新政治理是一种根源于鼓励多元行动者参与，并使公民的角色由被动转为主动的制度。规范性权威的行使是多元化的。不断增长的参与逐渐渗透到了法律程序的多个层面和阶段——立法，规则的颁布，政策的执行和实施。在晚近的几十年间，大量的政策试图强化非政府的个人和群体参与公共过程。新的群体要求更接近政策过程，并在治理社会制度的过程中获得一席之地。多元化的参与被认为是创造规则、促进改革和管制新的市场现实的一种方式。正如我们将看到的，参与的全部目标远远不止单纯的实现政策目的这么简单；其增强了公民参与政治和市民生活的能力。”[1]与之相适应，我国近年来也在诸多方面推行了合作治理，如相关管理的适当外包、公共服务外包，以及其他由私人与行政系统合作进行治理的情形。应当说，合作治理在我国已经越来越普遍。行政合作治理是一种多主体的治理，是一种由民间或者私人主体参与或者主导的治理，所以，如何在治理过程中不偏离原来治理的目标，尤其是相关私人主体参与治理以后如何在治理过程中维护公共利益，便成为相关主体不得不面对的、不得不重视的问题。然而，我国的合作治理尚处于起步阶段，人们尚未对合作治理中的利益关系进行相应的研究，更谈不上进行细致的量化分析。这使得合作治理存在着阻滞或者侵害公共利益的风险。基于此，笔者撰就本文，拟对行政合作治理中公共利益的维护做初步探讨。

一、行政合作治理中涉及的利益关系

　　 行政合作治理是指受行政主体主导的在行政执法和行政管理中由诸多主体共同参与决策和执行的治理过程。合作治理是一种在新的行政法治格局下的新型治理机制，该治理机制有三个关键要素，必须予以把握。第一个要素是，它是治理中的主体的合治。在传统行政治理中，行政主体是治理的当然主体和唯一主体，行政相对人或者其他社会主体在通常情况下只是治理的对象而非治理的主体。个体以个体利益为行为目标，追求收益和成功；行政以公共利益为目标，为普遍利益而行动。个体在其相互关系中处于一种平等的地位。而保护普遍利益的行政在个体面前则处在一种非平等的地位。作为公共权力，它拥有某些特权使它能够保护这种普遍利益。[2]行政合作治理则不同，它的治理主体是多元的，既包括行政主体，也包括传统意义上的行政相对人和利害关系人，甚至还包括其他社会主体，他们是通过治理这一事实而联系在一起的。但同时他们必须达成意志和行为方式上的合致。也就是说，合作治理的主体是在共同目标的框定下进行治理的，亦是在意志相对一致下进行治理的，这是合作治理的首要特征。而这同时也带来了合作治理中利益关系的复杂性，因为在传统的“行政高权”的治理格局中，其中的利益关系具有唯一性，而在合作治理情形下，这种唯一性便不复存在。第二个要素是，它所体现的是公与私的合作关系。行政法治是由行政主体主导的，而行政主体是公权主体，治理过程由公权进行主导，而调整这种治理关系的也是传统意义上的公法而非私法。但在合作治理中，便出现了公与私的交织，就治理本身而论，治理是公共行为，是为了形成公共秩序而为之的行为，这是没有争议的。但介入到治理中的私方主体则体现的是私法关系，是私权对公权的介入。如果说行政法治中公权的唯一性不需要进行论证的话，那么，合作治理中由于私方主体的介入，则使得原来唯一的利益格局发生了些许变化，因为私方主体介入到治理之中，在实现公共治理目标的同时也追逐着自身的利益，利益的多元性便成为治理过程中的一个基本事实。第三个要素是，它体现出合作治理中相关投入和产出的复杂关系。合作治理必须有一定的投入。行政执法中治理的投入是由行政主体通过公权而为之的，而在合作治理中投入便有了多种形式。毫无疑问，私方主体参与到合作治理中来，他们是要有一定的投入的，这包括物质上的投入和精神上的投入等。对于治理而言，各方主体的投入，其结果是追逐社会秩序的稳定和规范。而对于这些私方主体而言，投入还有一个考量，那就是获得相应的利益。无论是管理外包，还是服务外包，发包方都会给私方主体一定的经济效益或者其他方面的收益，在没有收益的情形下私方主体参与治理的积极性会大打折扣。私方主体参与合作治理对利益的追逐并非不当，也并非不合理，它依然是理性的，也是合作治理机制所允许的。从理论上讲，以上三个方面的要素决定了合作治理涉及下列若干利益。

　　 第一，其涉及公共利益。合作治理是治理形式的变化而非治理本质的变化。任何社会机制中治理的本质都在于形成良性的社会循环系统和社会过程。通过治理使社会角色得到合理分配，社会关系得到合理定位，社会秩序得到正当维护。这些与社会相关的元素都属于公共的范畴，从广义上讲，它们都属于公共利益关系。正如有学者所指出的：“行政是以公益实现为内容的社会形成作用。不同于私行政的是，公行政是以国家、地区社会及其构成成员为对象，担负着维持、形成秩序的作用。因此，行政的本质是公益的实现。从行政是公益的实现作用这一点中，能够查找出认可行政在公法上的特权（单方的义务赋予、行政强制等）的依据。”[3]传统的以行政主体主导为单一元素的治理，其利益追逐的公共性是非常明显的，是无需进行证明、无需进行矫正、无需进行防范的，至少从治理的形式上讲，行政系统是在维护公共利益的情形下而实施行政执法行为的：“行政执法的目的，是为了实现国家的公共行政管理职能，从而维护公共利益和社会秩序，为社会和公众提供服务。”[4]合作治理从本质上讲并没有改变这种最终价值，即上面提到的与社会机制和公共权能相关的价值。因此，合作治理的最高目标同样是对公共利益的维护，同样必须以公共利益为主导。

　　 第二，其涉及行政利益。行政利益是一个颇具争议的概念。在我国行政法治中，尤其在有关的行政法治理论中，并不被认为存在行政利益，或者行政系统的利益。而这个认知也有着一定的理论基础，即认为行政主体是公权的代表者，它并没有独立的法律人格，也没有属于自身的利益，所以，在行政法学理论中就有一种关于行政机关人格否定说的理论。该理论认为行政过程的人格是国家人格，而非行政人格，行政系统只是国家人格的代表者而已。然而，20世纪中期以后，这个理论认知逐渐发生了变化，诸多学者认为行政系统是由特定的人群构成的，这些特定的人群有着属于自己的价值观和行为方式，更有着这个人群特有的诉求和利益主张。有学者就敏锐地指出：“在实际行政中，以认可、许可、命令、确认、同意等多样化的形式进行着无数的行政处分，在大部分情况下，这些处分是合法和妥当的。但是由于行政处分是由自然人，即公务员发出的，所以有时也有可能出现不完全具备合法和妥当要件的处分。”[5]有学者对行政系统的这种自利性作了如下具体描述：“对于有个人私欲的官员来说，并不是所有的支出都同等重要，例如，通过机关将钱转移给机关外部的收受者可能也是一项支出或一种工作，但这一工作却不能为机关长官们带来多少利益。因此，理智的官僚成员总是试图最大限度地增加机关的‘核心预算’，也即维持机关全体员工和机关运转所需要的那部分预算，而不是增加总体预算。他们常通过巧立其他的支出项目甚至以总体支出额为由来扩大核心预算。从这种行为来考察，由于官僚成员们的工资和津贴受固定数量的限制，因此他们总是试图寻找各种方法以最大限度地增加其非金钱形式的报酬。”[6]笔者认为，有关行政系统利益的新的认知是有道理的。具体来讲，在合作治理中行政系统同样存在着一定的利益关系，当然，这种利益关系在大多数情况下可能是隐性的，在有些情况下则可能非常明显。我国政府文件也承认行政系统中存在部门保护主义、地方保护主义等，这都证明了治理过程中行政利益的存在。

　　 第三，其涉及私人利益。合作治理中私方主体是当然的介入者。在具体治理过程中，私方主体或者是私人个体，或者是存在于民间的私人组织，或者是其他形式的私方当事人。之所以会用私方的概念作为私方主体的限定词，主要是强调他们以自身利益为特征的属性。也就是说，任何一个私方主体都是一个行政法关系中的私方当事人，他们与作为公权代表的行政主体是对立的。他们所追求的利益在通常条件下与公共利益也是不一致的。私方当事人之所以愿意与行政主体合作治理，愿意参与到作为公共治理的治理过程之中，一定意义上讲就是出于对自身利益的考虑和追逐。例如，在服务外包和管理外包中，他们会得到一定的报酬，他们的付出会得到相应的回报等。正是由于私人利益的存在，才使得合作治理有了利益偏离的风险，即从公共利益偏离到其他利益的风险。

　　 第四，其涉及公共利益、行政利益和私人利益之外的利益。合作治理是一个治理体系和机制。可以简单地说，合作治理的参与人是行政主体和某一私方当事人，这只是笔者所做的一个简单的假设。在具体治理过程中，合作治理并非如此简单，它常常是各种社会主体参与和介入的结果。换言之，合作治理不仅仅是双方当事人参与的情形，也可能是多方当事人参与的情形。例如，一个治理过程可能有行政主体的参与，有私方当事人的参与，也有半官方半民间组织的参与。有些事业单位参与治理，就不能够将他们简单地归结为行政主体或者私方当事人。在某些情形下，合作治理还有可能有人民代表机关的介入或者司法机关的介入等。我国多年来所推行的社会治安综合治理就是多主体参与的治理，当然，笔者暂时还没有将这种综合治理与行政法上的合作治理视为同一意义上的概念，仅就综合治理的治理模式而论，我国今后的合作治理也有可能像综合治理那样有多方主体的参与。每一方主体一旦参与到治理过程中来，他就必然与治理活动存在利益关系。总而言之，合作治理制造了非常复杂的利益格局，一旦利益关系梳理不好，就有可能发生治理过程中的悖论，即使治理结果偏离了传统意义上的公共治理。

二、行政合作治理中阻碍公共利益的基因

行政合作治理要比由“行政高权”主导的治理复杂得多。虽然合作治理已经成为法治发达国家行政治理的主旋律，也演变为我国行政治理的发展方向，但不争的事实是，在合作治理中产生了诸多新的矛盾，其中主要矛盾体现在三个方面。第一个方面的主要矛盾是利益与秩序的矛盾。合作治理和传统的行政治理目的一致，都是要构造良好的社会秩序，这也是合作治理的最高目标和最高境界。与“行政高权”主导的治理相比，合作治理非常明显地加入了利益元素，例如，上述的一个私方主体或者行政主体以外的其他社会主体之所以愿意参与到治理过程中来，愿意成为合作治理中的主体之一，(点击此处阅读下一页)