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林来梵:法律实证主义方法的故事——以拉班德的国法学为焦点

更新时间:2016-07-14 23:55:32
作者: 林来梵 (进入专栏)  
从这个意义上而言,“格贝尔—拉班德的法律实证主义宪法学”最终完善在拉班德的宪法学中。

   在拉班德看来,宪法学的任务主要在于“新生起的公法关系的分析、其法律学性质的确定、决定它们的一般性法律概念的发现”,并明确指出“对法律的学问上的对待,不单在于记述法律生活的现象,而在于将其还原为一般的概念”。[15] 正是基于这种立场,他把宪法学的认识定位为对法律概念的逻辑上的精密确定。

   拉班德的宪法学思想颇为丰富,具有理论构成形态的学说主要有以下这些。

  

   (一) 法律二元论

   拉班德宪法学中最具特色的理论就是法律二元论,这也是拉班德宪法学的方法论,此后为耶利内克、G•麦耶(Georg Meyer,1841-1900)[16] 等人所代表的德国宪法学的主流所继承,成为所谓的“支配理论”。

   在这个理论中,拉班德区分了实质意义的法律和形式意义的法律。这种区分,本来也是意大利注释学派以来的传统,是法律解释学学者的特有构想。但在拉班德那里,实质意义上的法律指的是某种具有拘束力的“法命题”(Rechtssatz)的“定立”(Anordnung)。由于拉班德把法命题的要素和定立的要素都看做是不可或缺的本质契机,为此既排除了习惯法,也排除了行使主观性权利或义务的法律行为,因为前者虽然含有法命题的要素,但不具备定立的要素,而后者虽然在属于意志行为这一意义上含有定立的要素,却不具备法命题的要素。拉班德所考虑的法律,包括了立宪国家体制成立之前就已经存在的法律,与议会的法律无关,但当时普鲁士宪法第62条规定,新法的制定必须获得议会的同意,[17] 经议会同意后再由国王所“定立”的法命题形式就可称之为法律。拉班德的法律概念正是国王与议会的合意这种形式性的存在。

   就这样,拉班德其实打通了横亘在绝对主义国家的国家意志形成过程与立宪国家的国家意志形成过程之间的境界,不但稀析了立宪国家的法的标志,而且从实质意义上的法律中抽掉了一般性质,而这种一般性质,实际上就是所谓“一般性的法概念”或法的“普遍性”,它们乃是把理性置于法之核心地位的那种自由主义法治国家论者们的寄托。在拉班德的法律概念中,代之以被抽掉的理性,是他所谓的“定立”的要素,蕴含着基于国家权力的命令与强制,或国家权力的意志契机。在此,法律实证主义的血脉实在是清晰可辨。

   然而,拉班德毕竟也为形式法治国家的理念留下了生息的空间。他所指的形式意义上的法律,意味着立法机关(国王与议会)的行为。在他看来,如行政机关制定实质意义上的法律,就必须有形式意义上的法律,即立法机关的明确授权,而其所制定的规范,虽然也是实质意义上的法律,但因为缺少形式意义上的法律这一要件,所以有别于立法机关定立的法律(Gesetz),只能称之为Verordnung,即今日我们所说的“行政法规”。这实际上就引出了法律保留的理念。[18]

  

   (二) 法治立宪国家论

   从上述的方法论出发,拉班德相当明快地提出了他的有关法治国家和立宪主义的观点。他指出:“近代文明国家的主权不是专断性的权力,而是依据法律规定的一种限定性权力。国家除非基于法律的规定,不能对其臣民要求做出什么行为,也不能科以某种限制-这就是法治国家的特色”,[19] 而宪法的含义就在于对专制权力的限制。[20] 这在当今国际宪法学中属于颇为起码的观念共识,但在拉班德的时代则具有非同小可的理论意义,并且对后世德国的宪法学以及日本、中国等国家的宪法学思想产生了重大的影响。尤其值得注意的是,拉班德是在其法律实证主义宪法学的理论框架中提出这些观点的,而且构成了其整个理论框架的底蕴。

   当然,当拉班德把宪法的含义理解为是对专制权力的限制之时,他对立宪主义的理解其实只对一半。纵观各国宪法史,西方传统的立宪主义的确均重视权力限制,但权力限制仅是手段,而非目的,真正的价值目标乃在于自由权利的保障。拉班德的宪法限权之说,的确体现了他已经站在立宪主义的立场,并且与俾斯麦的现实政治保持了一定的距离,但他并没有完全立足于自由主义的地盘。当他主张对人民自由权利的限制只能通过法律之时,实际上可以将其命题转换为只要根据法律就可以限制人民的自由权利。这就是拉班德的理论局限,也是当时德国公法学中“法律保留”观念的“阿基里斯之踵”。

   这个局限性是非常深远的,可以说它在拉班德自己的祖国终于酿成了此后、尤其是二战期间公权力大规模地践踏人的尊严和基本权利的悲惨结局,而至今受到拉班德时代宪法学观念影响的一些国家,尤其是还没有确立具有实效性的违宪审查制度的国家,仍然超越不了拉班德时代的这个法律实证主义宪法学的历史局限。随便值得一提的是,我们之所以这样说,也并不完全是以现代立宪主义的观念以及准则体系去要求近代历史上的拉班德,事实上,在他同时代的西方,也已经产生了即使立法也不能肆意侵犯基本权利的那种自由主义观念。这一观念的重要意义在于,可以解决一个大部分国家都可能遇到的历史难题,即:在承认法律保留的国家,贯彻立宪主义必须首先具备一个前提,那就是,法律规定的制定方法和具体内容本身就必须是立宪主义的。但拉班德通过法律实证主义宪法学的方法,只看到了法的概念形式。

  

   (三) 权力分立观

   拉班德在权力分立问题上的观点,主要体现在他对司法的独特看法上。他所考虑的权力分立不是立法、行政与司法的三权分立,而是倾向于只重视立法与行政的分立,司法则被看做是广义的行政的特殊形态。

   在当时的德国,司法独立的问题其实已经伴随着司法行政的问题而被提到日程上来,早在40年代,德意志的自由主义法治国家理论就开始倡导法官的自治,形成了对司法行政的防御观念,而在德意志官僚制传统中,有别于官府审判的行政审判制度,正可谓是当时的一项进步成果。也正因如此,法治国家论者们将法官视为针对国家权力的法律承担者,寄与和理性的议会机关同样莫大的信赖,认为不为司法行政所侵犯的法官自治已经成为必要的课题。[21] 但拉班德的宪法学没有回应这一课题,相反,拉班德从国家法的立场出发,仅仅把广义的行政中所存在的行政活动与司法活动的分离作为一项技术性的事项加以处理。之所以如此,因为他将司法的功能看作是一种与其说是属于司法机关的,倒不如说是属于国家官僚机关整体的功能。换言之,在他看来,所谓国家的审判权这种东西,其本质乃属于国家统治的形式意义上的确认,只不过这种权力是由那些被称之为“法院”的国家机关来行使而已,而这种机关本身也是国家支配力的管理者,与其他官厅没有决定性的差别。

   拉班德的这种权力分立观和司法观,自然也是其法律实证主义立场的逻辑归结。面对当时德国自由法学的潮流以及司法批判的运动,拉班德俨然说道:“所谓裁判这一东西,无须因变荡的时流,特定的经济、社会或政治团体的压力倾向所动。司法当沿着崇高的途径不断迈步,不应迷惑于那些因达到自身目的而随便滥用之的人的不平”。这种皇皇正论,其实体现了他将一切法外的东西一概加以摒弃的法律实证主义态度。这种司法观,也恰好在非常特定的历史条件下迎合了当时德国的政治现实。E•克尔(Eckart Kehr)后来就曾一针见血地指出,“拉班德的宪法学通过其形式主义,造就了俾斯麦隐性绝对主义所要求的法官的精神从属性”。[22]

   至于立法与行政的分立,拉班德更重视的是立法机关对行政机关的拘束,他倡言“法律保留”、“法律优位”以及“法律对行政的拘束”,反映了其所重视的形式合理性,体现了近代德国法治主义的精髓。但拉班德并不以议会主义的立宪体制为前提,而是以官僚制的立宪体制为依归。他的法律二元论的真正意图在于限制国民代表参与立法,而将问题的中心从法律是怎样定立的这一立法发生论的问题,切换为业已定立的法律应该如何解释、如何执行、如何拘束行政的问题。显然,这与他的方法也是一致的,同时自然也体现他并不关心民主主义、人民主权等宪法学上的观念性问题。拉班德的一个著名理论是“选举公务说”,即认为选举的实质乃是一种公务。在他看来,选举权并不是一种“主观”的、即个人所拥有的“选举权利”(Recht zu wahlen),它的权利特征只不过是客观法、即宪法中有关议会构成程序规范上的一种反射而已。[23]

  

四、代结语

  

   在拉班德那里,法律实证主义宪法学的特色已发展到登峰造极的程度,那就是把所给予的宪法秩序,作为一种无条件的、自我完结的认识前提。这样一来,拉班德的宪法学的确也回应了他那个时代的宪法学所面临两个相互矛盾的课题,即一方面在学问上继承了施塔尔和布隆奇利那一脉的形式合理主义宪法学的谱系,在宪法学的学理上表述和维护了近代德国的法治主义精神,另一方面又在政治效果上默认了君权主义宪法体制那一他们自己的时代所给予的政治结晶。这两个方面的结合,使他的宪法学成为当时德国最正统的宪法学理论。诚如现代学者 Sontheimer所言:“只要帝国继存,拉班德的宪法解释学基本上就以无敌的强势支配着国法学。因为,宪法解释中的这种独善的实证主义,最为适合当时德意志帝国的那种安定的、内政上几近静态的状况。帝制时代宪法学者们所持有的应该按照宪法典的条文去解释的见地,在当时几乎没有引起严峻的争论。这种见地,对应了他们将俾斯麦所建设的帝国在其基础上加以无条件肯定的信念”。[24]

   当然,拉班德的方法,也将政治上的纷争切换为形式意义上的对立,最终委之于技术上的、逻辑上的概念构成。基于这一点,它基本上预备了解答任何法律问题的机制,并通过形式上的暂定解决,回避和消解了真正的价值判断的冲突。所以,拉班德的宪法学也被称之为“政治的回避理论”。[25] 但另一方面我们也必须看到,这种宪法学也为政治统治提供了一种合理的方法,在好的意义上就是法治主义的方法,即让政治行为纳入形式法治的框架,而这种法治主义之所以在现实政治生活中有效,其原因是多样的,其中之一便是因为政治行为本身也从中获得一种自我正当化的技术,即将政治对立以及斗争的动机隐入实定法和逻辑实证的框架,以便在外观上符合形式法治的要求。而拉班德的方法与理论,已经在这种框架中放映了正当的光圈。从这些意义上而言,拉班德宪法学实在拥有丰富的矛盾性格。

   而作为一种法律实证主义的宪法学,拉班德的理论之所以得到成功,也是因为它可以得天独厚地附丽于、并且实际上也有效地附丽于一个强有力的宪法体制。就此,当代的日本学者上山安敏分析到:

   俾斯麦宪法是将国家与社会之间的对立,制度化在休战状态之中。政治上势力关系中的何方将取得胜利的不确定性,在宪法规范上也有反映,留下了理念上的暧昧。拉班德的法律实证主义宪法学之所以生息和繁荣,其秘密正在这里。[26]

   1918年,80高龄的拉班德在享尽其宪法学上的成就在那个时代所能给他带来的一切荣光之后终于谢世。[27] 同年末,德国发生政治急变,帝国的历史嘎然终结,第二年,魏玛宪法诞生,标志着一个德国,甚至是整个世界的宪政历史进入一个崭新的时代,即所谓现代宪法时代。拉班德的生涯与德国宪法史的这种偶然的应合关系,凸显了拉班德宪法学代表旧时代的象征意义。

尽管后世的论者们对拉班德的法律实证主义的确也多有酷评,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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