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吴伟光:大数据技术下个人数据信息私权保护论批判

更新时间:2016-07-14 23:51:14
作者: 吴伟光  
那么这是严重的侵犯隐私权的行为,对此必须给予规制。”[46]我国有学者也建议在民法中明确对个人数据信息给予隐私权的保护。[47]但是,将个人数据信息视为一种隐私利益给予保护的做法却会产生难以解决的问题,这是因为隐私权概念是私权利社会的制度要求,而大数据技术正在某些方面形成比私权利社会更为高效的有机社会,隐私权保护与这种高效的有机社会要求存在冲突。

   在实质方面,由于对个人数据信息使用的目的多样性、数据之间的关联性和可智能处理性,通过大数据技术的挖掘、开发和处理可能产生出很多衍生的信息和结果。而这些衍生的信息和结果很多是无法在一开始便能准确预见的。[48]私权利社会的制度正义性来自于社会成员具有足够的理性,能够根据自己的意愿来决定自己的行为并且承担由此产生的后果。但在大数据技术下,隐私权利人通过自己的理性判断无法准确获知其每次允许使用的单次和零碎的个人数据信息在使用者的智能处理下会产生什么后果。例如有关个人数据信息的匿名权问题,这种通过匿名来保护自己隐私的做法在大数据技术下是掩耳盗铃的做法,无数的证据表明通过大数据技术可以轻易地破解这种匿名状态。如美国《大数据报告》中所说的,“今天所碰到的最一般的隐私风险还是‘小数据’的风险,例如为了金融欺诈的目的而对个人银行信息的泄露。这些风险还不包括大容量的、高速率以及快变化的信息,也不表明有与大数据相关的任何复杂计算……隐私学者、政策制定者以及技术专家们现在面临的问题是如何在FIPP为基础的框架下管理大数据”。[49]面对大数据技术,之前管理小数据的制度、理论和经验都变得过时了。[50]

   在程序方面,如果赋予个人数据信息以隐私权保护,那么个人数据信息的使用方会努力突破或者规避法律的限制而获得信息,例如各种技术手段的应用以及要求用户放弃隐私权的格式合同的泛滥。而拥有隐私信息的一方由于无法准确判断自己的隐私利益的应用,经常处于禁止还是允许使用自己隐私信息的两难选择之中。“几乎没有人有时间、能力或者决心浏览一遍网上的复杂条款和同意的条件。更不用说要对每次给定的同意书都进行浏览。”[51]这种双方相互猜疑和对立的两难选择实质上意味着以私权观念来保护隐私的制度遇到了障碍和挑战。在大数据技术下,要求双方针对复杂多变的隐私利益进行一对一的谈判和定价来确定对隐私利益的使用范围、程度和方式,这在交易成本上来看几乎是不可能的事情。“‘通知与同意’的方式是实践中应用平台、程序或者网站服务要求个人明确同意对其个人数据信息收集使用的做法。但是只有在臆想的世界中用户才真正阅读这些通知的内容并在表明其同意之前真的理解其含义。‘通知和同意’在服务者和用户之间形成了一个不平等的有关隐私的谈判平台。服务者提供了一个复杂的,要么同意要么离开的隐私条款,而实际上,用户仅仅有几秒钟的时间去评估它。这是一种市场失效。”[52]

   个人数据信息所包含的隐私利益的琐细性、模糊性和双重性,使得数据信息的个人主体很难针对每一次个人数据信息的收集、传播或者使用做出及时的和精确的判断。因此以个人意愿来决定该数据信息使用的合法性往往使得数据信息所有人处于要么全部拒绝要么全部同意其使用的两难选择之中。而如果拒绝服务方有关个人数据信息使用的协议,则意味着无法接受服务方的相关服务。因此个人一般都是不得不简单地接受这种协议。这说明依赖个人的独立判断来决定个人信息中隐私利益的使用是效率低下的选择。在大数据技术下,这种低效的选择无法与高效的数据处理相适应,因而个人不得不通过一揽子同意来将自己的个人信息交付给大数据技术系统来处理。[53]

   我国有些学者也发现了个人数据信息与隐私之间存在着差异性,例如王利明教授建议在人格权中增加个人信息资料权这种新权利:“个人信息资料权是指个人对于自身信息资料的一种控制权,并不完全是一种消极地排除他人使用的权利,更多情况下是一种自主控制信息适当传播的权利。”[54]这表明对于个人数据信息以隐私权这种消极排他性权利来保护已经无法满足社会成员合作的需要了,而其中的“自主控制信息适当传播”的权利内容意味着这种权利已经不是严格意义上的人格权,权利人可以处分权利所保护的法益了,这种思想与美国的对个人数据信息以财产权保护的理念很相似。那么,在大数据技术下,以财产权保护个人数据信息就可以恢复被破坏的平衡吗?

  

三、个人数据信息财产权保护论批判

  

   主张对个人数据信息给予财产权保护的理由主要包括以下方面。

   首先,这被认为符合天赋人权的自然权利思想。主张拥有财产权的人相信他们的权利来自于自然规律,是基于上帝或者科学的指导。[55]这种观点认为,财产权是民主法治社会的基本人权和社会基石,对个人数据信息给予财产权保护是公民个人决定自己的个人数据信息是否以及如何被他人使用的基本保障,是公民个人免受他人的侵害和政府迫害的制度要求。这种主张认为财产权利在法治或者国家出现之前便已经存在了。在政治制度出现并对其加以干扰之前,财产已经被社会成员所拥有并交易。[56]根据这种理论,个人数据信息也当然应被赋予财产权的保护。

   然而,社会大分工是私权利社会形成的前提条件,社会分工程度与社会交易成本是关联在一起的。[57]决定交易效率的重要因素便是信息,信息的效率构成了交易成本的绝大部分。[58]当交易成本较高时,分工和交易方式便不能产生较高的生产力,而没有交易时,私权是没有意义的。如芮夫金所批评的,第一次工业革命使得产品极大丰富,人们的生活水平有了很大提升,“启蒙经济学家们便开始颂扬市场中私权关系的天生美德,开始认为对私产的获得是固有的生物性所驱动的,而不是由某种特定的传播与能源模式所塑造的社会倾向而已”。[59]因此,私权利社会成功是人类社会发展过程中信息能力和能源能力大幅度提高的结果,而不是人性有本质的改变。而所谓的人格、尊严或者天赋人权等主张都是事后为支持私权制度的正当性而产生的概念,一旦脱离这样的制度背景,这些概念便没有意义了。当以这种理论作为前提来论证对个人数据信息以财产权保护的正当性时,人们恰恰应该警惕其前提上的局限性。

   其次,对个人数据信息给予财产权保护受到一些经济学家的支持。他们认为市场的自由交易要好于政府的管制。赋予个人数据信息以财产权便使得数据信息的主体可以在市场上依据自己的意愿来进行有关数据信息的交易,这样个人就可以依据财产权来管理和控制自己的隐私利益。现在的隐私危机是由于市场失效造成的,而赋予个人对于数据信息以财产权并且可以依据价值而定价则至少在理论上可以解决这一问题。[60]支持个人数据信息财产化的主张还认为,随着技术的发展,交易成本会迅速下降,从而使得个人可以针对其数据信息的公开和使用而进行交易。个人甚至可以将其数据信息交付给智能的软件工具来代理行使其权利。[61]

   然而,在大数据技术下,以财产权来保护个人数据信息以及规范其使用却无法实现其制度目的。其根本原因在于作为私权的财产权,其使用的质量和效率是由权利主体即自然人的判断能力来决定的,而自然人的信息处理能力无法与大数据技术下的智能信息处理能力相比,这就决定了对个人数据信息的财产权保护既损害了公共利益也损害了个人利益,因而恰恰是效率低下的。人类社会发展过程中的重要政治任务便是解决社会成员之间由于各自的自私性导致的相互不信任而造成囚徒困境的问题。封建氏族社会依赖的是血缘关系的利他性,公权力社会依赖的是公权力组织的自觉性,私权利社会依赖的市场交易的透明性和重复博弈性。但是在大数据技术下,依赖私权交易来解决围绕着个人数据信息的不信任问题恰恰造成了相关各方的囚徒困境和低效率。

   首先,以自然权利思想来作为对个人数据信息的财产权保护的依据是苍白和无力的。因为人类的发展历史昭示了,所谓的天赋人权思想和私权神圣的理论仅仅是私权利社会的制度价值和正当性主张。在私权利社会形成之前的封建氏族社会或者公权力社会,都没有这样的价值观和正当性;在大数据技术下可能形成的有机社会中,也没有私权利存在的制度价值和正当性。因此,这种理论更多的是为私权利社会辩护的“事后诸葛亮”的做法,或者如怀特曼在评价隐私权是一种普遍人权的观点时所指出的,这是一种直觉论的主张(intuitionist arguments)。“这些主张假想人类具有某些能够针对对错的直接和直觉的掌握能力——一种能够在通常的伦理道德判断中指导我们的直觉能力……既然侵犯隐私对每个人来说看起来都是很可怕的事情,对隐私的保护便一定是法律的首要责任,就像对财产和合约的保护一样重要。如此,隐私对我们如此重要,那么法律对其保护一定是属于基本人权。”[62]怀特曼随后指出,这种直觉论对于隐私来说是错误的。那么,对个人数据信息以财产权保护是一种自然权利的主张又何尝不是一种直觉而已?

   其次,对个人数据信息以财产权保护在制度上存在低效率。在一般情况下,将个人劳动成果财产权化之所以有效率,是因为一方面财产权化的劳动成果具有排他性,能够解决公共物品的“公地悲剧”问题,例如版权制度便是一个典型例子;另一方面权利人需要通过信息交流而从其他社会成员处获得稀缺资源,那么市场交易是比公权力分配更有效率的信息处理机制,因此社会分工与市场交易构成了财产权制度的本质需要。但是,个人数据信息并不存在这样的“公地悲剧”问题,因为个人数据信息的产生目的并不是直接为了获得稀缺资源,这与版权制度的作品产生是不同的,即使没有财产权保护,个人数据信息也会不断产生,它只是个人参加社会生活的信息记录而已,不会因为没有财产权保护而出现产出不足的情况。另外,个人数据信息也具有非稀缺性的特征。财产权保护的客体所需要具备的前提条件是其具有稀缺性,因而需要提高其利用的经济效率性。个人数据信息像空气或者阳光一样具有充裕性,而充裕性的资源在制度目的上仅仅评价其使用的正当性而不是效率性。[63]因此,以财产权制度来限制不具有稀缺性的个人数据信息的使用在制度上不具有正当性。在经济学上,产权的概念仅仅是针对稀缺物品而言的,[64]因为稀缺才有分配的效率问题,从而产生了产权与交易的需要,对于像阳光和空气这样不稀缺和不排他的充裕物品是没有竞争性的,因而也不需要产权制度来规范其使用。

再其次,个人数据信息财产权保护存在市场失效性。对个人数据信息以财产权保护的目的是赋予权利人根据自己的意志判断来决定个人数据信息是否以及如何使用,是个人判断以何种方式和多大程度参与社会合作的过程。这种制度选择的前提条件是针对个人数据信息的交易成本足够低,使得通过私权交易的方式来获得和使用个人数据信息成为最有效率的方式。但这一前提条件是不成立的,这导致了对个人数据信息的财产权保护的市场失效现象。这一前提条件不成立的原因是由上文提及的个人数据信息的五个特征决定的。个人数据信息价值的低密度性使得相关个人无法就单独的个人数据信息进行财产权的交易,因为单独的个人数据信息几乎没有市场价值,所以相关个人对于每次个人数据信息的产生都会作明示或者默示同意。这就是个人数据信息产生的意志一致性特征。就如同相关个人每次到银行ATM机上交易的数据或者每次在电子商务中交易的数据,当这些个人数据信息量级足够大而形成大数据时,其财产价值才有所体现,但这时的个人数据信息的大数据却是在其他相关方的系统内形成的,如在银行系统中或者电子商务服务商系统中形成。例如,在美国的Patrick E. Dwyer v. American Express Company案中,对于被告将作为客户的原告们的个人姓名等数据库商业出租给第三方是否是对原告姓名的不当使用问题上,法院认为:“不可否认,每个开户人的名字对于被告都是有价值的。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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