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吴伟光:大数据技术下个人数据信息私权保护论批判

更新时间:2016-07-14 23:51:14
作者: 吴伟光  

   个人注重私利的根本原因是对稀缺资源的竞争压力以及对是否能够获得合理的稀缺资源的不确定性两者的共同作用造成的,是对如何获得稀缺资源的信息能力不足的非理性后果。大数据技术下的社会组织的成员可以通过商品市场交易之外的信息智能处理机制来进行信息交换,实现稀缺物品提供者和消费者的直接自动匹配,社会组织不再主要依赖于市场进行有关稀缺资源的最优配置,那么与市场经济有关的制度因素如企业、产权以及交易规则等制度特征也会逐步消失。[21]这将极大节省由于市场经济中信息不对称所造成的资源浪费和资源分配的不均衡。当社会分工不再需要市场交易来分享各自的稀缺资源和劳动贡献时,私权制度便也没有必要了。有机社会中稀缺资源的分配将是“共同创造—共享—按需(理性)分配”模式取代私权利社会中的“分工—私权—交易”模式。如瑞夫金所指出的,“在新出现的合作共享社会中的创新民主化是基于新的激励机制,对财富回报的期望越来越少,而对提高人类社会福祉的期望越来越多”。[22]

   这种社会组织形式如同人体一样,社会成员类似于人体中的细胞,这些细胞形成不同的组织并承担人体所需的各自功能,而细胞之间和组织之间都协调地受着神经系统的指挥,以应对人体整个系统的需求,稀缺资源也根据这种需求而动态配置,如同人体的带有营养的血液一样。[23]在这种社会组织中,社会成员根据自己的特征和意愿,理性地竞争各种社会组织中的功能部门,这种竞争不是为了最大程度地获得和占有稀缺资源,而是为了最大程度地满足自己作为社会组织成员的理性需求。“市场将被网络所取代,获得(access)比所有权更为重要,对自利的追求将被合作利益所缓和,而传统的对富裕的追求将被可持续的生命品质的新追求所取代。”[24]

   由于这种竞争压力的减轻,使得社会成员之间由于竞争产生的对抗性减弱,社会成员的行为便更加具有理性,降低了非法竞争行为的可能性。因此大数据技术下的社会,剥夺社会成员自由的监狱和惩罚体系将会逐步瓦解,其根本原因是大数据社会不需要这些惩罚制度来增强信息的可执行力和约束力。奥斯特罗姆曾经研究指出,在一些情形下,即使没有外部约束力,某些社会团体中的成员也可以通过自我承诺和监督来解决成员之间的“公地悲剧”问题,原因在于,成员之间不仅因为背叛而无处躲藏,而且也会对该团体产生耻辱感和负疚感。[25]这种邻里效应的产生是因为成员相互之间信息能力的增强的结果,而大数据技术下,可以将这种邻里效应扩大到整个网络中。如库利所说的,“从心理学角度来看,历史的本质事实可以被认为是社会共识和理性合作逐步扩大的过程”。[26]

   作为大数据形式的个人数据信息的价值在于被社会充分的发掘和使用,沉淀的数据是没有价值的。但是这种使用会不会使得某些社会主体对公民造成损害,从而与促进社会福利增长的目的相悖?美国的《大数据与隐私报告》指出:“虽然确实有一类数据信息对于社会来说是如此敏感,即使占有这些数据信息便可以构成犯罪(例如儿童色情),但是大数据中所包含的信息所可能引起的隐私顾虑越来越与一般商业活动中、政府行政中或者来自公共场合的收集中的大量数据无法分开。信息的这种双重特征使得规制这些信息的使用比规制收集更合适。”[27]如何实现公民权利与大数据使用之间的相互融合是包括美国、欧盟和日本等在内的国际社会所关切的问题。例如欧盟2012年开始进行数据信息保护方面的变革,以取代已经过时了的1995年《个人数据保护指令》,[28]其新的《数据保护规则》将有可能于2017年开始实施。[29]1995年《个人数据保护指令》存在的问题之一便是其过于依赖个人的信息性选择(informed choice)。而经验表明,个人既不阅读也不理解这些隐私政策,个人根据这些信息所作出的同意选择实际上是空话。[30]日本也正在着手对其2003年《个人信息保护法》进行本质上的修改以适应大数据技术社会的需要,根本目标是为了个人利益和公共利益而促进企业和政府对个人数据信息的利用。[31]需要指出的是,不论是美国的财产权保护方案还是欧洲的隐私权保护方案,都是他们各自历史与文化的产物,与中国的情况相差甚远,而且在其实施过程中也是争议重重。

   笔者认为,这些问题的产生与社会从私权竞争关系到共享合作关系的转变这一大背景有关。当以大数据技术为支撑的个人数据信息的使用可以促进人类社会向组织效率更高的有机社会转变时,这种以隐私权或者财产权来规制个人数据信息使用的制度选择便出现了难以克服的困难。

  

二、个人数据信息隐私权保护论批判

  

   隐私可以分为信息性隐私(information privacy)和物理性隐私(physical privacy),物理性隐私是禁止他人未经许可对本人的身体、住所或者私人物理空间的侵入,而信息性隐私是指当本人的个人信息被以数字或者其他形式收集、存储以及分享时,本人因此而产生的对隐私的期望。[32]个人数据信息所涉及的隐私利益更多地是信息性隐私。

   人类社会的形成是竞争的产物,社会组织不但应对来自外部的竞争,在社会组织的成员之间也存在着竞争关系,而具有信息能力优势的一方则具有竞争优势,从而能够获得更多的稀缺资源。因此,信息能力便成为重要的竞争工具和竞争利益,而隐私利益便是这种信息能力所产生的利益的特定表现。[33]尽管隐私权所保护的隐私利益似乎是信息技术发展之后的私权利社会的制度产物,但是对信息能力的竞争却贯穿于人类社会的整个历史。不同的社会制度对应着不同的竞争关系,也产生了不同的竞争主体,决定着哪一方享有隐私利益的控制权力。当社会制度发生变化时,竞争主体和竞争关系便发生了变化,隐私利益的控制方也随之发生变化。

   在公权力社会中,文字与有形媒体的使用使得没有血缘关系的官僚组织可以取代封建氏族社会中的血亲体系成为社会组织的信息传播与分析体系。[34]公权力组织便努力享有这种社会组织的信息能力优势,否则这种社会便会组织效率低下,内生成本畸高,社会组织的公共利益严重受损。又由于社会成员对于稀缺资源的竞争都是纵向的公权力能力的竞争,而不是横向的交易能力的竞争,在公权力组织和社会成员的纵向关系上,以及社会组织成员之间的横向关系上,都不会产生隐私利益和隐私权观念。社会成员之间的隐私利益和隐私权的保护只会阻碍公权力组织者获得和分析信息的效率性和准确性,损害社会组织的整体效率。即使有像便携式照相机这样的技术,公权力社会性质的政治制度中也不会产生针对普通民众的隐私权观念。

   私权利社会是以社会分工和市场交易为组织形式的社会制度,社会成员通过分工和市场交易来实现合作关系,不再完全依赖公权力组织的信息分析和处理机制。[35]私权利社会组织的社会成员对自己以何种方式和何种程度参与社会分工和市场交易进行判断,寻找相对于自己来说最有效率的合作方式。这一过程便是社会成员对信息的自我获得、分析和判断的过程,即民法理论中的民事主体自愿原则。在社会成员依据信息判断做出选择之前,他人不能对其法益进行占有或者利用,这便产生了私权制度。[36]私权制度一方面为权利主体提供了自愿做出信息判断的时间差,另一方面也将需要交易的法益以文字形式加以描述,从而增强信息传播、分析和判断的效率性和准确性,这便是私权的内容。私权制度将除了基于权利人同意的交易行为之外的其他占有或者利用其私权利益的行为都排除在制度所许可的行为之外,即使公权力组织也不得非法占有或者使用私权所保护的利益。隐私权便是私权利社会下所产生的针对隐私利益的私权,其使得权利人可以根据自己的信息分析和判断来决定隐私利益的贡献和使用。[37]

   在信息技术还不发达的年代,信息获得和传播的障碍成为隐私利益的天然保护,因此还不需要专门的法律制度来规范社会成员对他人隐私利益的不当获得和利用。但是,当随着信息技术不断发展,一些人可以通过发达的信息技术提高自己的信息能力,从而获得相对方更多的信息时,社会组织成员之间的竞争平衡便被破坏了。这种竞争平衡被破坏的直接后果便是一部分社会组织成员处于不利的竞争地位,从而丧失更多的自由。为了恢复竞争的平衡,减弱社会成员之间竞争的有效性,需要在制度上设置私权来限制这种不当的竞争行为,这便是隐私权制度的意义。例如在讨论赋予公民隐私权的必要性时,沃伦和布兰代斯认为:“摄影技术是这样一种状态,对于画像来说,一个人如果不是为此目的有意识地端坐在那里,这样的画像很难完成,那么合同法或者信托法就能够足以赋予一个谨慎的人来防止对其肖像不当使用的能力;但是由于摄影技术的最新发展已经能够即时地拍摄照片,合同或者信托原理已经无法满足这样保护的需要了。”[38]

   隐私利益与社会制度之间的关系也决定了不同历史发展路径的国家或者地区对待隐私利益的态度和文化是不同的。例如,在普通法系国家(尤其以美国为代表),社会竞争关系和秩序是企业通过市场来形成的,因此美国的隐私权制度主要是限制政府而不是限制企业和市场。[39]而欧洲大陆国家的社会竞争关系和秩序是政府主导下形成的,因此其隐私权制度主要是防止企业和市场对个人隐私利益的过度使用。怀特曼指出:“重要的是两者之间的核心价值不同:一方面,欧洲人对主要受到大众媒体威胁的个人尊严很在意,另一方面,美国人则对主要受到政府威胁的自由很在意。在大西洋两岸,这些价值深深地根植于可感知的社会政治理念中,它们的历史可以回溯到18世纪晚期的革命时代。”[40]学者怀特曼指出,美国对将隐私视为个人尊严和荣誉这一观点的抵制源于两个基本的价值,即“言论自由的价值和自由市场的价值”。[41]大陆法系国家则是在受到英国资产阶级革命胜利后的竞争压力下,通过政府主导向市场经济国家的转变,政府的意志在制度设计中有着明显的痕迹。[42]当人权理念成为欧洲国家的立国理念之后,这种思想也必然体现在像个人数据信息的保护政策上。“欧洲的法律仅仅允许在获得相关主体的明确同意后才能为了有限的目的以及有限的次数来收集消费者的信息,并且要受政府的监管。而美国人则更能忍受产业的自律……更喜欢市场导向的个人数据信息保护。”[43]大数据技术下,围绕信息隐私所产生的新问题是由于大数据技术对个人信息的收集、存储、分析和利用的能力显著提高而产生的,隐私利益密度很小的独立的个人数据信息汇集成大数据之后,数据优势方可以利用大数据技术从大量数据中获得该信息相关方的隐私利益,形成所谓的“数字人”。例如在美国的Patrick E. Dwyer v. American Express Company案中,法院认为信用卡用户通过对信用卡的使用已经自愿地和必需地将自己的信息提供给被告信用卡公司,而被告通过分析来获得用户的消费习惯和消费偏好的行为并不侵犯用户的隐私权。[44]这样的后果便是公众与其个人数据信息的使用者之间出现严重的信息能力差异。那么,在大数据技术下,赋予个人数据信息以隐私权保护还能够恢复被破坏的平衡吗?

为了恢复公众与其个人数据信息使用者之间信息能力的平衡性,有观点主张将个人数据信息明确纳入隐私权的保护范围之内,并且赋予信息提供者对这些信息内容的占有和处置能力。隐私权是私权利社会制度中特有的权利,其本质上是赋予社会成员对自己的隐私利益加以自我判断和决定如何使用的能力,是赋予了社会成员自己进行相关信息分析和计算的能力,有学者将这种模式称为“隐私的自我管理模式”(privacy self-management)。[45]隐私的自我管理模式在欧盟的个人数据信息保护方面有明显的表现,其注重个人对其数据信息的控制和管理能力,赋予个人一系列相应的权利。“欧洲人严厉谴责针对消费者数据的交易行为,欧洲法学者认为如果市场主体能够购买他们的喜好信息,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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