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沈宗灵:批判法学在美国的兴起

更新时间:2006-06-30 20:14:29
作者: 沈宗灵 (进入专栏)  

  

  【关键词】批判法学

  

  自70年代末以来,一个通称为“批判法运动(Critical Law Studies Movement,简称CLS)的思潮在美国法学领域中开始出现,以后不断兴起,至今仍盛行不衰。从80年代美国法学刊物的目录来看,在有关法理学、法律哲学、法学理论方面的论文主题中,批判法学占有首位,在同一时期,美国一些著名法学院曾多次召开批判法学的学术讨论会,有的法学院更开设了有关批判法学的课程。据有的评论文章指出,这一思潮的主要代表人物来自某些名牌大学,特别是哈佛大学、斯坦福大学法学院,他们大多较年轻,也多致力于并善于传播自己的学说,因而这一运动不会转瞬即逝(2)。这一思想在美国兴起后已影响其他西方国家的法学。

  关于批判法学的性质,一般认为是“现代法律思想和实践中的左派运动”(3),“法学领域中左派学术思潮”(4)。严格地说,批判法学并不是一个学派,而是一群具有各种不同观点但却都以批判正统法律思想为特征的左派法学家(主要是年轻一代法学家)。现代西方社会中所讲的“左派”泛指一种比较激进的政治倾向。

  就政治或理论倾向而论,这些批判法学家大体上可分为三类。第一类是反形式主义的左派法学家,其中包括哈佛大学教授邓肯?肯尼迪(Duncan Kennedy)和罗伯托?昂格尔(Roberto Unger)等人。第二类是新马克思主义者法学家,包括莫顿?霍维茨(Morton Horwitz)、乔治敦大学法律中心教授马克?图什内特(Mark Tushnet)等人。第三类是不属于以上这两类的左派法学家,包括罗伯特?戈登(Robert Gordon)和威廉?西蒙(William Simon)等人。“新马克思主义”,或称“西方马克思主义”,通常指西方发达国家中马克思主义的一个流派。

  批判法学家不仅有这三类之分,而且在每一类批判法学家内部,每人又都各有自己的特色。尽管如此,所有批判法学家都具有一些共同特征。第一,正如上面已指出的,他们在政治倾向上属于左派。第二,这一法学是对“正统”法律思想的批判和挑战。它所讲的正统法律思想,是“自由主义”法律思想或“自由法条主义”(liberal legalism)。同时,它认为自由主义法律思想在历史上的代表是英国17~18世纪思想家、法学家洛克(Locke)、霍布斯(Hobbes)和布莱克斯通(William Blackstone)等人。但批判法学家真正要批判的是当代美国最有权威的一些法学家,如罗纳德?德沃金(Ronald Dworkin)和里查德?波斯纳(Richard Posner),以及在法学领域中有较大影响的哲学家约翰?罗尔斯(John Rawls)等人。第三,批判法学的批判范围不仅直接有关法律思想、制度,而且更扩展到其他思想领域,特别是社会理论、政治学的问题。也正因此,有人认为,批判法学是一个“政治运动”(5),有的更声称,“批判法学旨在改革。它的目的是改变世界,实现一套价值。”(6)

  就批判法学的思想渊源而论,有的认为来自20~30年代美国史学的进步传统(例如C.比尔德的著作《美国宪法的经济解释》)和美国的现实主义法学(7);有的认为来自德国M.韦伯的社会学说,结构主义和现象学哲学;也有的认为来自马克思主义(8)。

  由于批判法学的众说纷纭的特点,本文在评介这一法学的暂且以三个主要代表人物的一些主要观点作为代表。

    

  一、邓肯?肯尼由对布莱克斯通代表作的分析

    

  邓肯?肯尼迪于1978年发表了一篇题为《布莱克斯通的<释义>一书的结构》的长文,对英国18世纪著名法学家布莱克斯通的代表作《英国法释义》——(1765年~1769年出版,在美国革命时期在英国和美国就同样畅销,对美国接受英国法传统具有重大意义并且曾在西方一些国家流传,已有德、法、意、俄译本)——进行了批判性的分析。从一定意义上说,邓肯?肯尼迪这篇文章是批判法学在美国开始出现的一个重要标志。

  邓肯?肯尼迪首先指出,法学家在对法律规则进行分类、分析和解释时,一般有两个动机,其一是力求发现实现社会正义的条件;其二是企图否认一个真理,即对我们自己周围世界中实际存在的人际关系有一种痛苦的矛盾感。但前一个动机是一种幻想;后一个动机是一咱辩解(apology)的手段,即企图使统治者和被统治者双方都神秘化,使他们相信一种奴役状态的“自然化”、“自由”和合理性。他的文章着重探讨第二个动机的问题,即企图否认和辩解的动机。他认为,就这一问题而论,布莱克斯通的书值得特别注意。因为第一,他在美国法律思想的自由主义模式方面是一个关键人物,他的学说在英国第一次通过学术形式使现状合法化。第二,他在一个对现代读者颇为陌生的较大结构中提出了一些人们并不陌生的论据和范畴。第三,他的书特别使人难以信服。尽管他对乌托邦式的法制事业作了许多贡献,但《布莱克斯通的<释义>一书的结构》一书,总起来说,显然是使纯粹的社会现象“自然化”。由此可见,邓肯?肯尼迪企图通过批判布莱克斯通的书来批判当代美国占支配地位的自由主义法律思想。

  邓肯?肯尼迪既要着重分析人们企图否认这样一种真理:即对人际关系的痛苦的矛盾感,因而他就进一步分析人们人际关系中的“基本矛盾”。他认为,美国法律文化使人相信,个人自由目标的实现既必须依赖社会强制行为同时又与它不相容。其他人(家庭、朋友、政府官员、文化界人物、国家)是必要的,他们使我们成为我们自己,并在关键时刻保护我们不受毁灭,但在构成和保护我们的同时,其他人(即家庭、国家等)又以灭绝来威胁我们,将一种显然是坏的而不是好的混合形式强加于我们。我们在社会中所体验到的自由的代价是数不清的一致性,将我们自己彻底给予其他人。这种代价是高昂的。总之,这种基本矛盾就是“与别人的关系对我们的自由来说既是必要的又是不相容的。”(9)这种矛盾不仅强烈地存在而且无所不在。首先,这是我们体验每一种社会生活的一个方面。我们和恋人、配偶、双亲、子女、邻居、雇主和雇员、合伙人、同事等等,都会发生这种关系。其次,在法律上,这不但是一个方面,而且正是每一个问题的实质。任何法律问题都会直接关系到集体强制力的法定内容。除非人人至少已设想过他可以诉诸 国家强制力,否则也就不存在法律问题了。

  邓肯?肯尼迪又认为,为什么后代法律思想家居然会长期体验不到或不承认这一基本矛盾呢?原因在于有一种调和(mediation)或否认(denial)的活动,它们对法律思想家起着掩盖或掩饰这一基本矛盾的作用。在法律思想中,这种否认的机制有几种模式。

  (1)保持平衡(balancing)的活动。这就是将这种矛盾当作一些相互冲突的价值而必须使它们保持平衡。

  (2)功能主义(functionalism)和形式主义(formalism)两种模式。它们经前面讲的保持平衡的活动更加虚伪。功能主义是指人们假定必须在社会组织中加以履行的任务,从而决定哪些集体行为是合法的。形式主义是这样一种思想体系,它确认某些集体干预的形式,例如保卫私有财产、强调执行合同、保护个人自由等等。这种确认用来使某些规则合法化,或使其他一些规则非法化(例如宣布最低工资立法侵犯合同自由)。这也就是说,形式主义同保持平衡活动以及功能主义相似,就在于它容许我们否认矛盾感的存在,其方式是肯定有一个集体主义的适当场合,而这种场合是可以通过对法律规则内容的理性分析来决定的。

  (3)范畴设计(categorical schemes)。它指的是对集体强制的不同情况的分类。范畴是同法律推理密切联系的。法学家创造范畴时就使用了法律推理的模式。法律制度离不开各种范畴。没有范畴这种抽象化手段,我们就无法掌握千千万万个特殊情况。同时,范畴的大厦又是一个社会工程,是经历了多少世纪才造成的。因此,它是无价之宝。但另一方面,所有这些范畴又是谎言。例如,以合同和民事侵权行为的二分法而论,世世代代以来就意味这样一种含义:在“私人领域”中,只要遵守一套由国家强制执行的、但由基本道德准则所规定的规则,私人就可以自由地建立关系。又如公法与私法之分就重复了民事侵权行为和合同二者对立这一隐藏的含义:国家超然于公民社会之外,不卷入私人交往关系。

  邓肯?肯尼迪还认为,调和或否认基本矛盾的各种模式可统称为自由主义。自由主义最初是一种革命的政治思想而不是法律思想。以后通过《布莱克斯通的<释义>一书的结构》之类的书,自由主义也成了法律思想的模式。美国文化中的法律思想史就是自由主义模式法律观的历史,它在19世纪中不断抽象化和概括化。直到20世纪初,它已构造了所有法律,但最终又趋于解体。

  自由主义意味着人们想象中有两个截然对立的实体:一个实体是公民社会的相互不受威胁的私人自由交往的领域,而另一个实体是国家,它强迫人们相互尊重权利。通过国家,人们会成为良好结合的参与人。以自由主义模式生活的人当然会否认基本矛盾的存在。

  如上所述,邓肯?肯尼迪认为,法学家对法律规则进行分类、分析和解释的重要动机之一是否认和辩解。关于否认的动机,以上已作了介绍。他认为,否认或调和并不一定是辩解。辩解这种因素之所以需要,因为否认或调和现行社会和经济秩序是带有偏见的,仿佛我们通过这种办法就已克服了基本矛盾,或者认为,对法律体制稍作调整,我们就可以达到令人满意的状态,因为这种体制基本上是健全的,仅需稍加修补就可趋于完美,等等。但否认基本矛盾的自由法条主义和为基本矛盾辩解的自由法条主义是密切联系的。“从事法律思想的人一直是统治阶级的成员,理所当然地忠诚宣誓一直是批准加入法制核心集团的一个条件。”(10)

  邓肯?肯尼迪还指出,在自由主义内部,对权利的来源和司法的作用常有不同意见。这也是自由主义作为一个学派的特征之一。所以,自然法学说和实证主义学说,司法能动主义(judicial activism,一译司法积极议——编者)和司法消极主义(judicial passivism)都属于自由主义传统。

  然后,他又集中分析了布莱克斯通的自由主义。在他看来,布莱克斯通的最大成就在于他能将自由主义的政治口号“权利”转化为几千个普通法规则,它们正是国家所强制执行的、治理老百姓日常交往的一套复杂规则。布莱克斯通并没有发明使权利作为基本矛盾调和者的观念。这种观念是约翰?洛克、17世纪的激进主义——《权利宣言》和光荣革命的成就。但是,如果没有像布莱克斯通这样的人将权利观念引入技术性的,几乎被人遗忘了的、显然极端重要的普通法领域,自由主义学说就不可能是完备的,权利观念也不可能是自圆其说的。

  布莱克斯通在将17世纪的权利观引入普通法的一个显著成就是过错行为法(Law of wrongs,又译“权利侵害法”——编者),即规定国家可对私人作什么的规则方面。在他以前,政治学说对普通法根本不了解,但布莱克斯通却实现了一个飞跃。后世的法学家,包括英国的奥斯丁(J. Austin)、波洛克(F. Pollock)和美国的肯特(J. Kent)、斯托里(J. Story)、霍姆斯(O. Holmes)和庞德(R. Pound)等人的著作都是在他的影响下写成的。

  布莱克斯通对权利来源和司法作用的学说也是他的重要贡献。他处理权利来源的学说是:法官执行主权意志又同时维护基于自然法的、不依任何人类法律为转移的权利。这种观点当然是自相矛盾的。但在解决自由主义调和权利模式这一重大困难方面,这是第一个广泛的、认真的尝试。以后人们的争论都是在他所提出的这一学说范围内进行的,但任何人都不认为这个学说是令人满意的陈述。结果,有人就认为布莱克斯通是极端的实证主义者,但也有人认为他是一个极端的自然法学家。观察力更强的人则认为他的学说是内在地自我矛盾的。但所有的人都认为他的这种学说体现了一个方便的出发点,因为他试图将霍布斯和洛克两人的对立的观点压缩成一个单一的定义。邓肯?肯尼迪认为,布莱克斯通既然是从权利和司法的二分法角度来看待整个法律的,所以,他能将有关财产、民事侵权行为和合同的技术性普通法规则当作直接来自财产、人身安全、行动自由等自然权利,从而促进了自由主义。但他关于权利和司法二分法也是对国家及其权力的神化。在这一点上,这种二分法又是一个反自由主义(非自由主义)的并成为后世自由主义思想家几十年来力求克服的一个障碍。(点击此处阅读下一页)

本文责编:jiangxl
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文章来源:《比较法研究》1989年第2期
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