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邓峰:从万科案看公司法中的“魔鬼细节”

更新时间:2016-07-02 00:03:36
作者: 邓峰  

  

章程137条才是华润的矛,而公司法124条(与章程152条2款相同)是否构成了章程137条例外,是万科管理层的盾。

   假如董事会决议无效,管理层的重组失败,如果发生了股价暴跌,管理层被追责,法人的、国有的(也是公共的)股东有没有责任呢?一个央企联合了原来是敌人的民企,阻挡一个地方国企,是国有资产流失了呢,还是保值了呢?

   王石、万科、华润、宝能、深交所、国资委、保监会等等之间的恩怨情仇,从董事会决议的分母之争,近日来已然乱花渐欲迷人眼,各种消息、意见、评论乃至投票层出不穷。作为一个法律的研习者,这是一个难得的案例。

   这个故事的多层面法律纠纷,最终结果走向如此之多,在没有更多的事实和当事人选择的时候,我们并不能马上得到明确的预判。不过,现在,董事会决议的效力因为小股东的起诉变成了真正的法律问题,常规股东会已然风云乍起,临时股东会指日可待。在这个时刻,有必要梳理一下这个故事中的法律问题,探究一下公司法中的“魔鬼细节”。

   需要声明的是,我不持有任何一方的股权,与各方均无任何利益关联乃至冲突的关系。本文所涉及到的事实,完全是基于现有的公开报道而获得的——可能并不完全符合真实情形。我所关心的是这个案件对现有法律规则及其实践的挑战,并且期望的是,依据法律得到解决——我的私心是法律的胜出,哪怕对法律而言是一个教训。

   我想引用自己喜欢的一句法律名言,公平是法官耳朵的长度。当这个案件已经成为社会焦点的时候,所有的信息都蜂拥而来,无论是法律人、投资者、企业家还是监管者,对何谓正当的判断、总结,都服从于这一名言所揭示的规律。本文试图刻画的是,这些不同判断中,“正义”的同心圆结构。

  

一、董事会决议的判断依据

   案件的主要事实已经广为人知,毋庸赘述。纷争从董事会决议的效力开始,在我看来,得到结论并不简单。万科有11名董事,其中4名独立董事,1名独立董事基于利益冲突回避,表决结果是10人投出,7人赞同管理层提出的向深圳地铁定向增资的议案,究竟这一决议是否有效?因为有司法解释四草案的区分,区分了事实上的决议形成和法律上的决议无效,名词上的区分是形成了董事会决议没有,或者是董事会决议是否有效,不过这种法律概念的区分,既不影响后果——总之是有没有约束力的决议问题,也不影响问题实质——决议是否达到了法定人数。

   本案问题的中国法条版本是,公司法第124条(万科章程中的152条2款与法律规定相同),“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过”,与第111条“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决,实行一人一票”,以及万科章程第137条,“制订公司增加或者减少注册资本、发行债券或其他证券及上市方案……必须由董事会三分之二以上的董事表决同意”,这三个条款之间是何种关系?分开来看,本案按照公司法124条,有效;公司法111条,有效;万科章程137条,无效。三条可能并联,可能串联,但究竟是并联还是串联,法律并没有明确界定。124条的“须经”,其实和111条、137条的“必须”,其实也差别不大。在这样的情况下,现实中的商业实践和法律规定的矛盾,通常会被律师们的一般策略掩盖:既然有规定,不如都遵守。在一般实践中,公司法第124和111条会被串联适用——不过这并不意味着串联是法定解释。幸运的是,这两条在本案中并不影响效力,但这两条的关系,仍然是本案对公司法的第一个挑战。让我按照原理替公司法圆一下场,万能答案:具体情况具体分析。这个具体,直接和何种决议和产生何种后果联系在一起。

   我们遇到的第一个概念是quorum,拉丁文原意是“of whom”,后者更准确地揭示了分母问题。这个词的翻译不一,没有对应的准确译法,意思是作出决议的有效投票权,本案就是典型的对这一问题的纷争。不过在具体环境下,决议有效,取决于最低参加会议的人数或票数,并且赞成决议依据人数(人的民主)、资本数(资本民主)达到规定的比例(多数决majority或者超级多数决supermajority)。一般因为只是采用多数决,判断上不会出问题,纠纷常常出在前面,因此这个词一般是指最低到会票或者最低投出票。程序也是为了保证决议的最低人数,因此本案的分母争议也是一个quorum问题。万科案有自己的特点,不过既然quorum是一个标准法律问题,本案就可以依据上述已有规则格式化为:第一,1名独董基于关联关系为由不行使投票权,究竟到会了没有?第二,如果到会,分母是到会票(11)还是投出票(10);第二,是否达到了章程所规定的超级多数决(2/3)。

   Quorum制度中的一个坚硬规则是, quorum不变规则。因为大多数的quorum问题是是否达到了最低法定出席投票权,这是为了防止异议投票人退席,即会议的开始出席人数就属于法定人数。在本案中,张姓独董是否参加了会议,会干扰到结果。如果到场了,回避投票既可以理解为弃权,应当计入,决议无效;也可以理解为回避表决,不应当计入,决议有效。这又是一个公司法漏洞。何谓到场呢?传统上公司法要求董事应当亲自出席(physical presence),但是现代法上都放松了,允许电话、传真的方式参会。在我国甚至明确允许不出席——委托投票(公司法112条)。但是请注意,参会意味着有会,如果不开会,传统上认为即便是全体一致签字同意,在有些情形下也不行。为什么要到场开会才不需要一致决呢?美国法学会的解释是:必须要有实质的讨论、辩论的过程;英国判例法中的解释是:必须采用特定的形式交流,否则董事之间(比如两个董事)随便说一个共同同意的事情就当成了董事会,董事之间就没有正常交流了。

   一个艰难的细节判断是,如果张姓董事参会了,但是没有“实质参会”——没有讨论、辩论,直接提交了回避表决,那么怎么判断,是否属于参会?还有网文说,董事会决议还取决于是否公司遵守了向董事进行信息披露等。我列举了这么多的程序细节,只是想说,是的,从法律上看,程序上有无数的细节讨论,程序是很重要的。不过,第一,违反了程序就必然导致结果全然无效吗?这可能是没有人有充分信心回答的问题。第二,有一个王牌的反制规则解决这样的程序干扰效力问题,并且在我们的实践中广泛应用:整个会议的过程中,对这些可能影响到董事判断的程序细节,有没有人提出异议?本案中的这些事实,我们不得而知,但总之都是被称之为“博大精深”的公司法漏洞。

   不过,这个究竟有没有出席,到会票还是投出票问题在本案中并不妨碍我们做出实际判断。如果我们用严格解释文字的方式抠一下字眼,章程137条的表述“董事会三分之二以上的董事表决同意”,并没有任何限制,在本案中董事会就是11名,这已经排除了到会票还是投出票的问题。章程137条才是华润的长矛,而124(再次提醒与章程152条2款相同)是否构成了137条例外是万科管理层的盾牌。

  

二、章程的司法审查

   现在到了最艰难的问题:章程137条是否法律上是有效的?复习一下111条,公司法并没有允许章程另行规定。提醒一下,公司法允许章程另行规定的,都是明文表述的(公司法有35处允许章程规定或另行规定)。章程条款并不总是有效的,当然要接受法院的审查。

   章程在当前中国的法律流行观念中是自治的,应当予以尊重的。不过,福田法院在刚刚做出一审判决的康达董事会败诉的案子中,敌意收购者违反证监会的规章(上市公司收购管理办法)不进行披露增持股份,在董事会根据上市公司收购管理办法第七十五条,做出剥夺敌意收购者的投票权的董事会决议后,法院的判决实际上是认为不需要遵守行政规章,违规取得的股份也是完整的股份。这就是奇怪的中国司法逻辑:章程效力在很多人心目中要高于法律和行政规章。可是,现实生活中很多公司自己都不认真对待自己的章程,法院为什么要那么神圣对待章程呢?

   法官怎么审查呢?这可能是更加麻烦的问题。审查当然是根据应然标准,可是我国公司法对如何开会、决议、投票,并没有一个理想的标准。在一个没有代议制传统的国家,由司法机关去决定什么是正确的代议制,是一个不可能完成的任务。公司法司法解释四的起草过程中,最高法院曾经尝试去发展一些规则,很多问题涉及到本案的情形也做了探讨,但最后受限于司法解释的特性和理论、理想模式的不足,也只能放弃成文规则,让各级法院在具体的判例中探索。

   回到本案的情形,公司章程可以提高董事会投票通过的比例吗?137条将111条的法定1/2强行提高到了2/3。从原理上来说,这个超级表决权问题,各国立法之中都允许提高。美国的一些个别州还允许降低会议召开的quorum,但不能低于1/3。但是我国公司法的表述如此,不是僵化又是如何?不过,实践中,普遍存在着万科章程的超级投票权,甚至还广泛存在着一致决(所谓保护小股东的机制),而且监管部门也视为当然。其实并非如此,即便在美国公司法中,立法允许提高比例,但是司法机关如果认为会造成公司瘫痪(corporate paralyze),会否定这种超级投票权的效力,仍然采用1/2决。现在小股东起诉了,本案是典型的陷入了公司瘫痪,但是我们的法院可以、愿意并且有胆量,宣布137条无效吗?

   我还想引申揭示一下现行公司法的逻辑漏洞,当然在本案中并不存在这个问题,而是股东会的quorum悖论。我国的公司章程没有进行区分不同的条款,比如大陆法系的章程绝对、相对和任意记载事项,也没有采用英美法系的双章程(章程分为大纲和细则,不过香港已经取消了大纲),公司章程,尤其是小的有限公司的,实际上几乎记载了所有的事情,包括股东是谁,甚至出资额等等。这样的悖论就是,哪怕是再小的事情,按照股东会决议内容属于1/2决,但是因为文字修改要记入章程,就变成了章程修改决议,应当采用法定的2/3决。事实上有公司按照这个逻辑操作吗?

   在有限公司中,股东会法定2/3决并没有允许公司章程自治,如果公司在实践中自作主张采用了超级多数决甚至一致决,就会出现更大的悖论:法定重大事项2/3决;而非法定事项采用超级多数决甚至一致决。这种情况下,只能实际上都按照高比例操作,而视法律的强制规定于不顾。

   我国法官们总是要找个上位法依据才能宣布章程无效,可是这样的上位法又没有;但是却对很多逻辑上荒谬的事情视而不见。是的,法官甚至某些学者们的这种思维混乱,很大程度上来自于立法。可是,公司法上这么多变量的事情,立法者们能完成吗?“公司法的血和肉是判例法”(当代公司法著名法官和学者William Allen),是判例在法理上的逻辑一致性。

  

三、董事会 (点击此处阅读下一页)

本文责编:lihongji
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文章来源:南方周末
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