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张鲁萍:私主体参与行政任务的界限研究

更新时间:2016-06-29 22:39:38
作者: 张鲁萍  

   摘要:  自20世纪中后期以来,基于需求膨胀与有限政府的内在紧张,私主体参与行政任务被认为是各国打破行政垄断、推行公共行政改革的共同选择。但基于国家任务之不完全可授性、公民权利保障之不可克减性以及法律制度供给之非充分性等法理,私主体参与行政任务并非毫无界限。应当在遵循基本权利保留、适度性原则的基础之上,健全立法保障、恪守行政谦抑、完善社会监督,实现私主体参与行政任务的良好效果。

   关键词:  私主体 行政任务 公共利益 公民权利

  

   自20世纪70年代以来,为了解决政府因垄断社会公共事务而造成的“政府失灵” 问题,在公共选择理论、交易成本理论等思潮的作用下,西方世界掀起了公共行政改革的浪潮,这场发端于英国并迅速波及澳大利亚、新西兰,乃至欧洲大陆的新公共管理运动,引发了“公共治理的范式革命”。在这场革命中,“放松规制” 成为了主旋律,各国政府纷纷通过对其所掌控的公共事业进行大刀阔斧的改革,通过外包、私有化、民营化等方式将行政任务从政府向社会转移,将大量的私主体引入到政府行政过程中来,从而试图建立起一套以政府管理为核心的,以多元互动为特征的,以公民社会为背景和基础的管理体系。在我国,奉行大政府的模式由来已久,政府几乎垄断了所有社会资源的分配和公共服务的供给。这种高度行政化的供给机制不仅给政府财政带来了巨大的压力,而且在服务质量、服务效益等方面亦难尽人意。[1]随着城市化进程的迅猛推进,民众对公共行政的需求与日俱增,传统的由公共部门垄断公共行政的制度安排捉襟见肘。更重要的是,因政府垄断经营缺乏竞争造成了公用服务质量低劣、绩效不佳等严重问题。因此,从20世纪90年代起,我国地方政府也开始通过引入公共服务外包、公用事业特许经营等模式,将部分行政任务转由企业或非营利性组织供给,这种通过公私合作方式完成行政任务的民营化改革,不仅打破了全能政府的理念,也促使政府由单中心的“统治”模式向多中心的“治理”模式嬗变。

   但是,私主体参与行政任务抑或是行政任务的民营化[2]并非医治百病丛生的现代行政之“万灵妙药”。在其现实意义上,它本身也有诸多“副作用”—潜藏着危及社会正义、模糊政府责任以及损害公民权利等诸多风险。倘若我们仅仅看到其便利,却对其风险缺乏应有的见识,在不适当的领域盲目引入私主体的参与,则很可能掉进“公共服务私有化” 的陷阱之中无力自拔—由国家垄断变为私人垄断所导致的最为直接的后果就是“私人受益,公众受损”。[3]因而,探讨私主体参与行政任务的界限就显得尤为重要。

  

一、私主体参与行政任务界限设定的法理

  

   在厘定私主体参与行政任务的界限之前,我们首先需要回应的是,在行政任务民营化已经成为世界趋势的背景之下,厘定该界限的必要性何在?是否有理论和现实的需要?本文试图通过行政任务之不完全可授性、公民权利保障之不可克减性以及法律制度供给之非充分性三个层面对此问题展开论述。

  

   (一)行政任务之不完全可授性

   自20世纪80年代以来,尽管各国在公共改革过程中不同程度地引入市场机制,以期改变公共服务的行政垄断格局,但即便是在率先推行市场化改革的英国也没有将公共行政推向“彻底的私有化”。这意味着在公共行政改革过程中,“国家权力垄断原则” 固然已被抛弃,但“行政任务之不完全可授性”仍为各国所坚守。其中,最低限度的民主原则和市场机制的局限性最具典型意义。

   1.最低限度的民主原则

   如前所述,基于民主原则的要求,国家权力的行使或国家任务的履行必须具备足够的合法性基础,即必须以人民的意志为出发点,且以大多数人民的同意为依据。在现代国家,由公民选择产生的代议机关无疑具有直接的民主性,其所奉行的公开、透明及严谨的辩论程序,使得立法程序也拥有了较高的民主正当性;而实行科层制的行政机关,基于向代议机关负责机制而获得间接民主性或正当性,由其履行行政任务实为代议民主机制的内在要求。因而,但凡实行代议民主制的国家,无论是具有权利限制性质的干预行政任务,还是具有权利赋予性质的给付行政任务,理论上都必须由可溯源自国民所托付(主要即指由有民意代表所组成之国会所订定之法律授权,或至少接受有直接或间接民意基础之行政机关监督)的组织来完成。

   当然,现代行政的发展、国家行政任务的增多致使所有的行政任务都必须由科层式的行政机关来履行变得不切实际,国家为了更好地履行生存照顾的义务,不得不将部分不干涉公民权利的行政任务委由私主体来完成,对于严重影响公民权益的行政任务,仍保留给受代议机关监督的具有民主正当性的行政机关来完成。从一定意义上来说,恪守私主体参与性质任务的界限是满足最低限度民主原则的要求,行政任务的民营化终归不能改变公共行政由政府主导之本质。

   2.市场机制的局限性

   借由市场机制,以私主体的专业、财力来提供服务或履行行政任务固然可以促进竞争,提升公共服务质量,但市场毕竟不能取代政府,市场存在内在缺陷—不强调公平和公正,而追求公平和正义不仅是公共行政改革的目标,也是政府存在的正当性基础,祈盼通过市场机制完全取代所有的政府管理显然是矫枉过正。正如凯特尔所言:“如果政府所运行的市场几近完美的话,政府就能依赖这些市场,以最低的价格生产出高质量的商品和服务。但是市场缺陷却提醒我们,政府必须对市场实行强有力调控。”[4]因而,任何一个负责任的改革方案都不会主张将所有公共职能或行政任务交由市场承担,完全让市场来解决公民的公共产品需求。恰恰相反,正是鉴于市场机制本身的非理性或者局限性,大多国家均强调核心职能不能委托或者授权社会组织、私人企业。

  

   (二)公民权利保障之不可克减性

   私主体参与行政任务的本质,是将原先由政府独自承担的行政任务转化为政府与私主体合作完成,甚至有些完全交由私主体完成。从实用主义的角度来看,政府逐渐退出竞争性领域,把资源配置、生产经营的功能交由市场、企业、社会组织来承担,这既有利于降低行政成本,提高行政效能,又有利于充分发挥市场和社会的功用,为公众提供了相对高质量的服务,[5]因而值得我们在最广范围内推行。但不能忽视的是,私主体的参与是一把双刃剑,在产生良好经济效应的同时,亦会由于以下两方面的原因而有损公民权利:

   1.私主体因营利之本能而忽视公共利益

   与政府以公共利益的实现为其权力行使之宗旨不同的是,私主体的价值导向以盈利为目的。斯蒂尔曼认为:“当公共工作由外部而不是由内部完成时,会产生严重的伦理、管理和责任问题,因为对公共服务的承包商来说,他关注的是标的、是利润,而不是对公共商品的广泛的道德关注。”[6]我国台湾地区学者詹镇荣亦提出:“公共建设之兴建与营运涉及高度公益性,盖其往往为人民生存照顾所必要之基础设施。在由公部门自为兴建与营运之传统模式下,由于公行政之公益拘束性,即便在亏损之情形下,公共建设之营运亦可获得维系。反之,民间机构从事私经济活动时系受效率原则与营利原则之支配。从而,公共利益乃有可能因其在追求最大利润以及增加经营效力之考量下而受到牺牲。”[7]尤其是在缺乏政府有效监管的情况下,私主体追求自身利益最大化的固有逻辑会促使其为了降低成本而忽视公共利益。“竞争者也只会在公用事业的定价高于成本的市场中竞争,从而实现‘撇奶脂’或‘摘樱桃’”。[8]无论是我国内地的“天价拖车案” 还是公交民营化后的“挑肥拣瘦”现象都是私主体逐利的后果,而我国台湾地区公私协力合作模式引发争议,甚至失败告终的案例亦不胜枚举,一旦此情形发生,其给公民权益所造成的损害远比政府的低效率来得更为严重。诚如萨瓦斯所言,“公私合作的潜在收益是巨大的,但公共部门和民营部门各自的角色必须得到悉心的界定和维持。”[9]

   2.政府假借私主体的参与而放弃其应担负的职责

   一些地方之所以热衷于推进公共服务的市场化,除了公共服务外包为政府提供了诸如审批、服务定价和服务质量监管等方面的权力外,另一个非常重要的原因则是源于其“卸包袱” 的心理。无论是2009年湖南南漳自来水民营化后酿成的“浊水事件”、湖北十堰城市公交民营化改制后的频繁罢运,还是郑州等地城管执法外包“以暴制民” 被叫停,抑或是频频见诸报端的协管员打人事件,都是源于政府急于“卸包袱” 而推诿自己在后公私合作时代应尽的保障责任。而目前在公私合作方面,公私界限的模糊、责任认定的困难又为行政机关和私部门相互推诿、转嫁责任提供了法律上和制度上的空间,政府很有可能将其提供公共服务时所需承担的公平、正义、平等等方面的公共责任一并推卸给私主体。政府一扔了之的做法不仅不利于公私合作的顺利推进,更会影响私主体的积极性,损害公民的合法权益。

   由于我国私主体参与行政任务尚处于初创阶段,如果不适当地在所有领域都引入私主体的参与,一旦出现以上两种问题,最终必然会导致普通公众利益的受损,致使行政任务委外的成果尚未享受到,就陷入了为其不良后果买单的境地。

  

   (三)法律制度供给之非充分性

   新制度主义认为:“制度是一个社会的博弈规则,或者更规范地说,它们是一些人为设计的、型塑人们互动关系的约束。……制度通过为人们提供日常生活的规则来减少不确定性。”[10]而所谓制度供给,即是为规范人们的行为而提供准则或规则的过程,它是对制度需求的一种回应。在一般意义上,制度供给的机理是:制度需求的产生—制度需求的表达与综合—政府的制度供给的初步完成—试点与反馈—制度均衡。[11]在现代国家,有效的制度供给是任何一项改革获得合法性和正当性的关键,作为改革之一的行政任务民营化之可持续发展亦有赖于相关法律制度的供给。然而,伴随着行政任务的公私合作在我国实践层面的展开,其所引发的挑战与现有法律制度供给之间产生了一定的冲突。

具体而言,私主体参与行政任务之公私合作改革的出现不仅冲击了我国传统的行政法理念,更给我国现行的行政主体、行政行为和权利救济制度带来了挑战:私主体的参与使得传统的以“行政权力”要素来识别行政主体的理论走到了尽头;“契约行政的兴起” 也使得以单方强制性行政方式为中心的传统行政行为理论面临重构;而因公私合作产生的多元法律关系(如公共部门与私人主体的关系、公共部门与普通民众的关系、私人主体与普通民众的关系等) 间引发的纠纷也使得传统的救济理论捉襟见肘,如何通过公法救济与私法救济之间的协调运转,实现各方当事人合法权益有效的保护亦是行政法需要面临的课题。[12]这些都表明虽然私主体参与行政任务在实践层面上得以展开,但仍存有诸多法律上的问题需要解决。反观我国现行的行政法律则显示出明显的非充分性:行政组织法在我国立法中的长期悬置使得私主体的法律地位一直处于不确定的状态;行政契约法的欠缺造成了契约行政过程中一系列实体和程序问题得不到有效规范的后果;而行政诉讼法中被告资格的单一和审查范围的狭窄也很难为私主体参与行政任务所引发的纠纷提供有效救济。在现有法律制度供给严重不足的情形下,所有领域盲目引入私主体的参与,而由此引发的争议又很难在法治的轨道上得到公正有效的解决,最终不仅不利于私主体参与行政任务的良性发展,甚至会危及民主正当性和法治价值。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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