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姚志伟 刘润涛:广告发布者的著作权审查义务问题研究

更新时间:2016-06-16 12:30:04
作者: 姚志伟   刘润涛  

   《中华人民共和国广告法》于2015年4月25日通过了最新修订,并于2015年9月1日正式施行,[1]广告领域的法律法规日趋完善。但与广告相关的知识产权问题仍缺乏明确的规定。其中,在广告内容侵犯他人著作权的情况下,侵权责任应如何承担,特别是广告发布者的侵权责任,存在很大的理论争议,导致司法适用的不一致和裁判结果的不统一。其中,争议的核心问题是广告发布者是否有审查广告内容著作权合法性的义务,即著作权审查义务。本文基于对相关司法判决的分析,结合《广告法》修改前后相关条款的对比研究,对广告发布者著作权审查义务进行系统分析,为立法完善和司法裁判提供理论支撑。

  

一、广告发布者及审查义务概念辨析

  

   广告发布者著作权审查义务,是指广告发布者主动、积极地采取合理措施,对广告主或广告经营者所提供的广告内容进行著作权审查的义务。理论和司法实践中对广告发布者有无著作权审查义务以及广告发布者是否应负出版者的审查义务等问题存在很大争议。产生争议的原因既有学界对审查义务的本身缺乏探讨,[2]也有对广告发布者地位认识上的分歧。因此,在对广告发布者的著作权审查义务展开论述之前,首先应对广告发布者审查义务的概念进行辨析。

  

   (一)公法与私法中的审查义务

   从学理上而言,审查义务存在公法与私法审查义务之分。公法上的审查义务来源于相关的公法规范。广告发布者的公法审查义务主要来自于广告法中的公法规范,具体表现为原《广告法》第27条的规定[3]和新《广告法》第34条的规定。[4]私法上有关审查义务的规定则来源于私法规范,主要是著作权法及相关司法解释的规定。

   广告法发布者在公、私法中审查义务的区别,正如有判决所言:“未来公司认为,根据《广告法》第27条的规定,其不负有审查广告片内容是否侵权的法定义务,也不是本案原告作品的使用者。但合议庭认为,《广告法》主要是一部经济法,调整的对象主要是广告监督管理机关和广告主、广告经营者与广告发布者之间的管理关系,侧重于公法领域的保护,至于对私权的侵犯主要受《民法通则》、《著作权法》调整。”[5]

  

   (二)审查义务与注意义务的区别

   学界往往对审查义务与注意义务不加区分地使用,[6]事实上,审查义务与注意义务是不同的。注意义务是指“义务主体谨慎、小心地行为(作为或者不作为)而不使自己的行为给他人造成损害的义务。”[7]从这个概念出发,广告发布者对于广告内容著作权方面的注意义务可界定为:广告发布者需谨慎、小心地行为(作为或者不作为),避免其发布的广告内容侵犯他人的著作权。而审查义务要求广告发布者主动、积极地采取行为,包括采取合理的措施,逐个检查广告主、广告经营者提交的广告内容是否侵犯他人的著作权。所以,与审查义务相比,注意义务并不要求广告发布者采取积极的检查行为,仅要求广告发布者在能够或者应当发现广告内容侵犯他人著作权时,应及时制止侵权行为,包括:在发布前发现时,应不予发布;在发布后发现的应及时采取相应措施,如对己经发布的网络广告,应及时将该广告下线。[8]

   对于审查义务和注意义务的区别,可以举这样一个例子进行说明。如果把广告发布者看成是一栋楼大门口的保安,而把广告内容看成是要从外面进入大门的人,这些人中有可能有“坏人”,保安的任务是防止“坏人”进入大楼。审查义务意味着保安要建立检查制度,对进入大门的所有人主动进行盘查,以防止“坏人”进入。注意义务意味着保安不需要建立检查制度,也不需要对所有进入大门的人进行主动盘查,只有在其能够发现或者应当发现想进入大门的人是“坏人”时,阻止其进入大门。

   从法律规定来看,国内外有相当多法律豁免了网络服务提供者的审查义务。美国的《数字千年版权法》(DMCA)第512条(m)项规定,“网络服务提供者的责任限制不以其监督网络服务、主动搜寻设计侵权的事实为前提”,学界和司法界一般认为,该款免除了网络服务提供者的审查义务。该原则为后续《欧盟电子商务指令》所继承和明确,指令第15条明确规定网络服务不承担监督的一般性义务,不应当要求主动收集信息表明违法活动的事实或情况的一般性义务。国内立法上,国家版权局草拟的《著作权法(修改草案)》(征求意见稿)第73条明确规定,网络服务提供者不承担著作权及相关权的信息审查义务。[9]我国《侵权责任法》第36的网络侵权条款是移植避风港规则的产物,该款条文虽然没有明确规定网络服务提供者没有审查义务,但全国人大常委会法制工作委员会在解释该条明确指出:“提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务。”[10]如果将审查义务等同于注意义务,那么豁免相关主体的审查义务,则同时也意味着免除这些主体的注意义务,则显然是荒谬的。

  

二、广告发布者公法上的著作权审查义务

  

   广告发布者公法上的著作权审查义务来源于《广告法》的相关规定。因为原《广告法》与新《广告法》关于广告发布者审查义务的规定有很大变化,所以分别讨论。

  

   (一)原《广告法》中广告发布者的著作权审查义务

   原《广告法》第27条规定了广告发布者对广告内容具有审查义务,[11]但该审查义务是否包括对著作权问题的审查。工商行政管理部门对此进行了解释。国家工商总局在1998年答复湖北省工商局请示时指出:“《广告法》第27条中的‘核实广告内容’,是指广告经营者、广告发布者在依据法律、行政法规查验有关证明文件以外,履行核实广告内容的义务,并承担相应的责任,以确保广告内容真实、合法。”[12]总局要求广告发布者不仅要核实广告内容的真实性,还要确保广告内容合法。这一点在广告审查员制度中也有明确反映,《广告审查员管理办法》第6条规定:“广告审查员按照下列程序审查广告:(二)核实广告内容的真实性、合法性。”虽然工商总局并未明确合法性的审查包含对著作权问题的审查,但从语义及逻辑上说,合法性审查当然包含著作权问题的审查。

   有学者对工商总局的这种理解提出异议,认为按照原《广告法》第27条规定,广告发布者的审查义务是一种有限的形式审查义务,是对广告主提供的证明材料的形式要件做审查,即审查证明文件是否齐全,是否符合法定形式,而不涉及证明文件的真实性及合法性。同时,对广告内容,也仅做表面审查,审查是否存在十分明显的失真内容,而不用去实质性地核实广告主在广告中的表示与其产品或服务的对应性,即广告的真实性。[13]

   与工商总局不同,法院系统对原《广告法》第27条规定的审查义务是否包含审查著作权问题存在争议。有的法院认为,原广告法规定的审查义务包括对著作权问题的审查。例如在广州日报社与黄蔚翔著作权侵权纠纷上诉案中,广东省高级人民法院认为:“根据《中华人民共和国广告法》第27条……广州日报社作为广告发布者,对广告内容负有审查义务。就涉讼广告而言,广州日报社的审查范围应包括广告主合景盈富房产公司的主体资格、广告内容的合法性、真实性,以及广告中摄影作品的著作权等问题。”[14]类似观点还可见于(2008)渝五中民初字第336、 337号民事判决书[15]、(1997)高知终字第38号民事判决书[16]、(2007)成民初字第671号民事判决书[17]。

   有的法院则认为原《广告法》第27条虽然规定了广告经营者、发布者的审查义务,但只是形式审查义务,并不包含审查广告内容著作权合法性的义务。例如朝阳区人民法院认为,广告发布者的审查义务仅限于形式上的审查义务,其只有在明知广告内容侵犯他人著作权的情况下,才承担连带赔偿责任。[18]朝阳区人民法院在其他三个类似案件中也持基本相同的观点。[19]广州市越秀区人民法院同样认为,广告发布者的审核义务为形式审核义务,并且还进一步阐述了这个义务不应包括著作权问题的原因:若广告发布者需要审查每一个广告内容是否侵害他人著作权,既与广告行业内的运作规则不合,也大大加重了广告发布者的审查义务。[20]

   可见,修改前《广告法》规定了广告发布者审查义务,但该审查义务是形式义务还是实质义务,是否包含对著作权合法性的审查义务,存在争议。

  

   (二)新《广告法》中广告发布者的著作权审查义务

   新《广告法》第34条对广告发布者的审查义务作了修改,[21]与原《广告法》相比,有两个重要的变化:一是广告内容的审查由“核实”改为“核对”;二是不得发布的广告由“内容不实”改为“内容不符”。正如上文所言,对于原《广告法》规定的广告发布者的审查义务是实质审查义务还是形式审查义务,尚有争论,新《广告法》则明确这个审查义务是形式审查义务。为何说是形式审查义务,理由在于:

   第一,新《广告法》条文使用“核对”对应的是“不符”,正如原《广告法》中的“核实”对应的是“不实”。这里的“符”是指广告内容与广告主所提供证明文件的相符性,即一致性。“核对”义务是指广告经营者、广告发布者应审核广告内容与广告主所提供的证明文件是否相符。例如广告主在广告内容中声称其产品有国家发明专利并提供了专利证书,广告经营者、发布者应审查这个专利证书与其广告声称内容的一致性,包括专利号、专利类型的对应性等。同时,由于广告发布者能力的限制,对这种一致性的审核也应是形式审查而非实质性审查,即只要表面一致即可。除了审核广告内容与广告主提供文件的表面一致性外,广告经营者、发布者不再审查广告内容本身的真实性。广告内容的真实性,按照新广告法第4条第2款的规定,是由广告主负责的。[22]

   第二,广告发布者对于广告证明材料也仅承担形式审查义务,即对广告主提供的证明材料的形式要件做审查,而不涉及证明文件的真实性及合法性。这是因为广告发布者没有足够的专业能力去对证明材料做实质性审查。[23]

   第三,广告发布者对广告内容的合法性不承担审查义务,仅承担注意义务。从修改后《广告法》规定的文本内容来看,对于广告发布者的审查义务仅涉及“内容不符”,即广告的真实性问题以及查验证明材料的问题,而没有涉及广告内容的合法性。广告发布者对广告内容的合法性仅承担注意义务,即发现或应当发现广告违法时不得发布。

   可见,修改后的《广告法》规定了广告发布者对广告内容的合法性不承担审查义务,包括不承担广告内容著作权合法性审查义务,仅承担相应的注意义务,即发现或应当发现广告内容侵犯他人著作权时不得发布。

  

三、广告发布者私法上的著作权审查义务

  

关于广告发布者私法上的审查义务,主要围绕《著作权法》等相关法律展开。广告发布者提供的是发布服务,《著作权法》中并没有对广告发布者这一特定主体的权利、义务和责任做出规定,有司法判决将广告发布者认定为著作权法中的“出版者”并承担著作权侵权责任,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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