返回上一页 文章阅读 登录

王贵国:“一带一路”战略争端解决机制

更新时间:2016-06-13 20:32:13
作者: 王贵国  

   “一带一路”战略的实施涉及贸易、投资以及与之相关的知识产权保护、产品的检验和安全标准、税法、反竞争法等,需要沿线国政府的合作,需要企业和个人的参与。这些合作需要相关国家在政策、法律和行政层面以及规范企业和个人行为方面进行协调。在如此庞大的经济合作过程中,争议的发生必不可免。因此,如何解决争议事实上是“一带一路”战略必须面对的问题。统而言之,与“一带一路”相关的争议包括政府与政府、企业与政府、企业与企业间者。如果按交易的性质划分,则至少包括商业交易争议、贸易争议和投资争议。传统上,人们将企业与企业(包括个人)间的商业交易纠纷视为一般商事争议,政府与政府关于经济合作的纠纷视为政府间或缔约当事方间的争议。还有一类争议则是企业与政府间的争议,较为复杂。企业可能因为税务问题、政府的行政行为与后者发生争议。除非相关争议涉及条约下的义务,否则此类争议只能通过企业所在地的法院或所在地法律允许的其他方式解决。然而,如果企业与政府间的争议涉及条约义务,如企业认为所在地政府的行为或不行为违反了自由贸易协定的义务,则此类争议有可能是贸易性质也可能属于投资范畴。如系前者,在目前情况下,企业只能通过其本国政府通过世贸组织争端解决机制解决。若相关争议属于投资性质,且企业的注册国和所在国或东道国签署了投资协定或自由贸易协定(投资章节),则其可能有权通过投资者与东道国仲裁解决。争议性质的不同,解决的方法和适用的规则亦不同。“一带一路”的争端解决机制必须依据其涉及的经济合作与交易的范畴,针对可能发生的争议性质,具体规范。

   本文先简述不同的解决方式,然后就“一带一路”战略争端的可能选择以及应当作出的选择加以分析。

  

一、普通商事争议的解决方法

   普通商事争议是指企业间关于商事交易的争议。这些交易的范畴广泛,包括贸易、投资、技术转让、知识产权保护、企业合并与分立、设备买卖、特许权转让,等等。其共同特点是涉及的事项均由当事方签订的合同规范,包括争端解决的方法、适用法律等。不言而喻,交易当事方可选择通过法院解决争议。然如当事方来自不同的国家,且任何当事方均不愿选择对方国家的法院解决争议,则大多选择通过仲裁解决可能的争议。

   商事仲裁分为机构仲裁和临时仲裁两种。机构仲裁是指负责仲裁的机构是实际存在的,即其有办公场所、合法登记、有秘书处和仲裁规则等。临时仲裁则是指争议发生后,当事方依合同规定组建临时仲裁庭,解决争议。

   实践中,并非所有的仲裁机构都自行制定仲裁规则。商事仲裁现已成为不同仲裁机构间颇具竞争性的专业性商业行为。每个机构都力图通过提供便捷有效的仲裁规则以及公平公正的裁决赢得争议当事方的认可,从而选择其作为仲裁机构。鉴于何为公平公正的裁决很难量化并予以确定,提供便捷有效的仲裁规则便成为竞争的有效方法。

   现在国际上广为认可的仲裁规则是《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(UNCITRALArbitration Rules )。其不仅在临时仲裁中广为采用,而且也被一些仲裁机构作为自己的仲裁规则。香港国际仲裁中心便是一例。

   仲裁规则解决的是仲裁过程的程序问题。仲裁庭在分析判断争议当事方依合同的权利与义务方面,还需根据某些法律或规则,即适用法律。除了适用相关国家的法律外,在货物买卖交易中,许多合同当事方选择使用《联合国国际货物销售合同公约》作为适用法律。

   国际商事仲裁的另一发展趋势是人们愈来愈多地强调调解在仲裁过程中或仲裁程序开始前,由仲裁庭进行调解。虽然国际社会普遍支持在仲裁程序中加入调解的环节,但对于仲裁员是否适合同时担任调解员有不同看法。有人认为,成功的调解需要当事方披露与争议相关的事实真相以及当事方对于达成调解的意愿和基本条件,包括赔偿责任的上限和可接受的最低赔偿金额等。如调解失败,这些信息可能会对仲裁庭的裁决构成影响。如在调解过程中,一方为了达成和解,可能会作出让步,而这些让步便有可能予仲裁庭人以违约的印象。若调解不成,相关当事方便可能处于劣势。除前述诸项外,如何确保调解协议得以执行亦为人们关注的问题。

   仲裁是手段。争议是否得以解决还要看裁决是否能够得以执行。目前最具影响力的裁决执行机制是1958年《纽约公约》,现有156个缔约国。依据该公约,所有缔约国都有义务承认并执行在其他缔约国作出的裁决。基于此公约,所有缔约国的法院均不可对公约裁决进行实质审查,亦不得撤销相关裁决。《纽约公约》第5条规定了几项不承认和执行条约裁决的例外。即使缔约国法院因一个条约裁决符合第5条的例外条件而不予承认与执行,亦不得撤销相关裁决。值得指出的是,第5条规定的例外条件并非易于满足。因此,1958年《纽约公约》一直被视为相当有效的制度。

  

二、世贸组织成员间争端解决的特点与方法

   世界贸易组织(以下简称世贸组织)有自己的争端解决机构,负责解决成员国间涉及贸易协定的争议。世贸组织解决争议的原则是治病救人,采向前看的态度。遇有成员违反条约规定,世贸组织首先会要求该成员改正不符合条约义务的措施,如修改法律、政策或其他行政措施。只要违反条约义务的措施实际得到纠正,相关成员并不承担其他法律责任。如违反条约义务的成员拒不修订违约措施,则胜诉一方,即受到影响的一方,经授权可采取报复措施。

   报复措施就是由受影响的一方中止世贸组织下的义务—停止给予来自违约成员的货物、服务等条约待遇,如减免关税。报复的原则是具有同质性,即要针对违约的贸易领域,如违约系发生在农产品领域,则报复措施的执行首先应针对来自违约成员的农产品。只有当受影响成员无法在农产品领域采取报复措施或无法充分报复时,方可就违约成员的其他产品和服务加以报复,即交叉报复。随着知识产权渐次成为贸易的重要组成部分,放弃对来自违约成员的知识产权保护亦成为重要的报复手段。当然,依据报复的减让和优惠的数量必须与违约导致的损失相一致,且应在违约成员纠正违约行为后终止。

   世贸组织争端解决的参与方仅限于其成员,企业和个人只可以通过本国政府完成对其他成员的投诉。遇有投诉情势,世贸组织争端解决机构首先会要求相关成员就争议事项进行磋商,然后方可诉诸专家组制度。磋商应于争议发生后的30日内举行。被请求成员于收到磋商的请求后应作出积极回应。如果被请求成员于收到请求后的10日内未作答复,或者双方未于请求提出后的30日内举行磋商,请求磋商的成员可直接要求成立专家组。这一措施是为了提高争端解决机制的效率,也属于强制性制度的一部分。

   专家组成员是由争端解决机构秘书处从其保存的一份花名册所列的人员中挑选,并通知各当事方关于专家组的任命。除非有极特别的理由,否则各当事方不应反对该任命。理论上专家组仅负责发现事实并作出判断、形成报告。实践中,专家组的运作颇似普通法系的初审法院。任何当事成员不服专家组的裁决,可将案件上诉到世贸组织的上诉机构。

   上诉机构由7名专家组成,负责审理当事成员就专家组的报告提起之法律问题上诉。鉴于上诉机构仅处理法律问题,任何在专家组阶段未提出的事项便不得在上诉阶段提出。

   未被提起上诉的专家组报告和上诉机构报告送交争端解决机构表决通过即发生效力。世贸组织上诉机构采用“反向协商一致”原则,故所有提交表决的报告一般均会被通过。

   仲裁也是世贸组织争端解决的一个程序,主要是裁决违约成员纠正违约措施的期限、中止减让和其他义务的范围是否与相关成员的利益丧失和减损的范围和幅度相当。通常情况下,如能请到原负责处理相关案件的专家组作为仲裁员,仲裁一般应由原专家组负责。这一规定的目的是提高仲裁的效率,因原专家组比较熟悉案情。

  

三、投资争端解决的特点和方法

   投资争端是专指投资者与东道国争端,系依投资条约规定的程序解决相关争议。此前,发展中国家主张通过投资所在地国家的法院解决政府与投资者间的争议。随着经济全球化的发展,各国竞相争取外资的流入,从而在争端解决的方法上渐次放弃本国法院制度,改为支持通过第三方仲裁解决投资者与东道国争议。尽管此类条约规定早于20世纪中期就被一些国家所接受,但直到20世纪90年代才引起人们的广泛关注。原因之一便是阿根廷的经济危机导致政府采取紧急措施,影响了投资者的利益,最后使阿根廷成为几十起仲裁个案的被申请方。投资者与阿根廷仲裁案件上的成功,极大地鼓励了许多投资者将其与东道国的争议诉诸国际仲裁。目前,双边投资协定和自由贸易协定的投资章节授权投资者将其与东道国的争议提交国际仲裁己成惯例。投资者与东道国通过仲裁解决争议也成为常态。

   与贸易领域不同,投资仲裁没有一个统一的多边安排。投资者都是通过双边投资协定或是多边安排,如《能源宪章条约》《北美自由贸易协定》等提起仲裁。具有管辖权的仲裁机构、适用的仲裁规则、适用法律等均由相关条约规定。实践中,除了条约本身的规定,习惯国际法也成为适用法律。

   就仲裁机构的选择而言,双边投资协定和自由贸易协定的投资章节大多给予投资者几个选择,包括磋商和仲裁。后者包括临时仲裁(大多适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》)和机构仲裁。机构仲裁主要为依1965年《华盛顿公约》设立的解决投资争端国际中心。实践中,国际仲裁中心受理的案件远远超过其他仲裁机构。

   解决投资争端国际中心的特点之一是若当事方对仲裁庭的裁决不满,可根据《华盛顿公约》的规定,申请撤销相关裁决。尽管中心的撤销程序已出现偏离原意的倾向—撤销变得更像上诉程序,也许正是因为其偏离了条约缔约方的原意,撤销程序受到争议双方的广泛采用。

   国际中心的另一特点是《华盛顿公约》规定缔约方有义务承认并执行仲裁庭作出的裁决。相较于其他仲裁机构或临时仲裁庭作出的裁决之执行必须依赖《纽约公约》,解决投资争端国际中心下的仲裁具有一定的优势。这也是其被大多数条约采用的原因之一。

  

四、现有争端解决机制的问题与困难

   准确评价所有的争端解决机制虽说不会难于上青天,但在一篇短文里作出准确评价则比登天还难。统而言之,无论是一般商事仲裁,还是世贸组织的争端解决程序,或是投资争端解决程序,耳熟能详的问题包括耗时过长、费用过高等。当然,每个机构和程序存在问题的程度不一。

   就世贸组织和投资争端解决机制而言,人们普遍认为执行是最大的问题。虽然世贸组织有较为完备的争端解决机制,但报复措施必须经过授权。并且,报复需要经济力量的支撑,故还主要是大国的游戏。如在美国赌博案,胜原诉方被授权报复,但考虑到美国可能在其他国际组织或经济合作中对其予以惩罚,不得不放弃采取报复措施。在其他案件中,一些大国也是不顾世贸组织制度的要求,拒不履行条约义务。

   投资领域的执行就更为困难。《华盛顿公约》下对裁决的执行事实上完全是自律性的,败诉东道国是否执行裁决主要取决于其意愿以及国际社会的压力。

当然,国际投资争端解决中存在的最大问题是仲裁庭的运作。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/100175.html
收藏